仅有被告人的供述能否升格量刑档次

 仅有被告人的供述能否升格量刑档次

【案情】

2016年以来，被告人徐某某以营利为目的在上犹县东山镇下西村路店内摆放16台具有上下分功能的游戏机供他人赌博，2018年2月27日上犹县公安局日常巡查时当场查获和扣押16台游戏机。上犹县公安局并未调查出参赌的具体人数、次数及金额，仅有被告人供述犯罪金额为3万元左右。上犹县检察院认为被告人徐某某构成开设赌场罪，并且属于情节严重的情形，建议对被告人判处三年以上有期徒刑，并处罚金。

【分歧】

能否仅以被告人供述的犯罪金额3万元来升格量刑档次？

第一种意见认为，2016年至2018年被告人一直在经营具有上下分功能的游戏机，证明平时一直有人来赌博，结合被告人的供述，应当认定为情节严重。

第二种意见认为，没有其他证据证明犯罪金额，仅有被告人的供述，不能认定犯罪金额为3万元。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

公诉机关向法庭出示的证据并没有参赌的人数、次数及犯罪所得，仅以被告人徐某某的供述认定被告徐某某犯罪所得已经达到5000元的三倍以上即3万元，已经构成开设赌场罪情节严重的情形。笔者认为是不妥当的。《刑事诉讼法》第三十条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚，公诉机关不能仅仅以被告人供述认定被告人构成情节严重，在三年有期徒刑以上量刑。且公诉机关对被告人构成犯罪及是否属于情节严重负有举证责任，在没有其他证据证明犯罪所得的情况下，利益归于被告。

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