刑事辩护律师谈三种特殊情形下累犯的认定

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【裁判规则】主刑执行完毕后，附加刑未执行完毕期间犯新罪的，仍然属于《刑法》第65条规定的“刑罚执行完毕”，可以认定为累犯；在假释考验期满前后均有新的犯罪行为的，要撤销假释，不认定累犯；因有犯罪前科而入罪或者提升量刑幅度，如果符合累犯的其他条件的，应认定为累犯。

第一，主刑执行完毕而附加刑未执行情况下累犯的认定。

《刑法》规定，在前罪刑罚执行完毕①以后再犯罪的，才会构成累犯，这就需要界定前罪刑罚的范1韦1。因为有很多罪名，既有主刑，乂有附加刑。如果前罪判处有期徒刑，附加剥夺政治权利、罚金等，主刑与附加刑执行完毕的期限很可能不一致，就需要正确理解。某甲犯故意伤害罪，被判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，2017年6月20日刑满释放，剥夺政治权利则继续执行，2018年6月10日又犯抢劫罪。如果认为刑罚已经执行完毕，则属于累犯，否则就不是累犯。

这就涉及《刑法》第65条规定的“刑罚执行完毕”中刑罚的范围的界定问题。该条规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯”。条文出现三个“刑罚”，含义上具有一致性，尤其是第二个“刑罚”系承接第一个“刑罚”而来的，应当理解为有期徒刑以上的刑罚，即指主刑。在判处主刑的同时还有附加刑的，附加刑未执行完毕，不影响累犯的认定。这里的附加刑包括剥夺政治权利、罚金、没收财产等。据此，前述某甲应当认定为累犯。全国人大常委会法制工作委员会在一答复意见中指出：“《刑法》第7条中的’刑罚执行完毕以前’应是指主刑执行完毕以前。”相应的刑罚执行完毕以后，也应是指主刑执行完毕以后。

第二，在假释考验期满前后连续、持续犯罪的情况下累犯的认定。

假释也是一种常见的刑罚执行方式，假释的犯罪分子在社会上接受社区矫正。由于其具有相对的人身自由，就存在再犯罪的可能。如果行为人在假释期间犯罪，连续或者持续到假释期满以后，即存在是否认定累犯的问题。某甲、某乙、某丙均于2016年6月10日被假释,考验期限至2018年6月20日。某甲于2018年6月10日实施一切盗窃犯罪，2018年6月25日又实施一起盗窃犯罪；某乙于2018年6月10日实施一起盗窃犯罪，2018年6月25日实施一起抢劫犯罪；某丙于2018年6月19日实施一起非法拘禁犯罪，持续至2018年6月21日。认定某甲、某乙、某丙三人是否属于累犯，需要考虑假释的性质以及违反假释规定的处理方式。

《刑法》第86条规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚……”也就是说只要是在假释期间犯新罪的，不论何时发现,均应撤销假释。在前文中某甲、某乙、某丙均在假释考验期内犯新罪,依法应当撤销假释，前罪的余刑仍需执行。在这种情况下，就不存在前罪“刑罚已经执行完毕”的情形。其在原定的假释期满后实施犯罪也不能认定为累犯，因为这种情况下的执行期满是一种假象，需要撤销，不是真正的执行期满。前文所述三种情形下，均缺乏构成累犯的前提条件，故不构成累犯。

第三，前科作为入罪或者量刑升档条件的情形下累犯的认定。

前文曾论，在有些罪名中，犯罪前科是入罪条件，降低了人罪门槛，有时又成为提高量刑档次的条件。比如，贪污罪，一般贪污的入罪标准为3万元，而曾因故意犯罪受过刑事处罚的，人罪标准为1万元。按此标准入罪的案件，如果新罪发生在前罪有期徒刑以上刑罚执行完毕以后五年以内，是否认定累犯，一直存有争议。

有观点指出：“司法实践中存在这样的做法：后行为本身是否成立犯罪尚有疑问，考虑到行为人曾经犯罪并被判处有期徒刑的事实，于是，不仅将后行为认定为犯罪，而且作为累犯从重处罚。但这种重复评价的做法应当杜绝。”在后罪成立没有疑问的情况下，能否认定累犯，这种禁止双重评价的观点，具有一定的代表性。

关于盗窃罪入罪数额标准的规定具有一•定的典型性，也是研究累犯问题时经常讨论的问题。根据司法解释规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，数额较大的标准减少一半，在据此定罪的情况下，就存在是否认定为累犯的问题。最高人民法院司法解释制作人员撰写的关于司法解释的理解与适用，对此做了回应，指出：本条（司法解释第2条——引者注）第（1）、（2）项是根据实践中盗窃违法犯罪分子不少有前科的实际，为强化对此类屡教不改者的惩治效果而设置的。起草过程中，对于该两项规定，曾有不同认识。有意见提出，其存在双重评价问题；特别是对曾因盗窃受过刑事处罚同时又符合累犯成立条件的行为人，如一方面降低入罪数额门槛，另一方面又按照累犯从重处罚，有双重从重之嫌。经研究认为，本条是对盗窃“数额较大”所作的特别规定；根据本条，盗窃数额达到《解释》第2条规定标准的百分之五十，并具有相应情形的，即属于法律规定的“数额较大”。换言之，本条是在法律规定的框架内，对盗窃“数额较大”的具体认定标准所作的解释。故对根据本条已构成盗窃罪的行为人，如同时符合累犯成立条件的，依法从重处罚，并不存在双重从重冋题。对此，有关部门，包括立法机关，都不持异议。当然，由于已将累犯作为定罪情节考虑，体现了对累犯从严惩处的立法精神，因此，在具体量刑时，要掌握好从重处罚的幅度，不宜增加过多的刑罚量，以实现罪行相适应。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污端赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于贪污罪、受贿罪的入罪标准中，也有类似的规定。有关人士对此问题做了回应：“《解释》规定的相关特别入罪情节如’曾受过刑事处罚’，能否同时作为量刑情节予以评价，例如，某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任，现在又贪污公款2万元；又假定他的前罪符合累犯的成立条件，那么在审判其新犯的贪污罪时，能不能把他评价成累犯？这种情况下存在一定的重复评价，但我倾向于认为可以接受，该认定累犯的就认定累犯。为什么说这种重复评价可以容忍呢？因为只有一头是定罪情节，另一头是量刑情节。”

由此可见，当前司法实务部门主流的观点认为，这种情况下认定累犯，并不属于重复评价。笔者认为，前科并不是案件事实本身，也不是案件事实的一部分，而是反映被告人主观恶性的重要依据。作为主观的要素，可以在处理案件的不同环节予以考虑。针对此类问题，需要注意以下问题：

其一，是否认定累犯，取决于后罪本身是否应当判处有期徒刑以上刑罚。此类案件存在判处较轻刑罚或者免除处罚的可能。在符合累犯的其他条件的情况下，如果对后罪判处拘役、管制刑，则不属于累犯；如果后罪判处的是有期徒刑，则应认定累犯。

其二，因前科导致量刑档提升的，亦应认定累犯。如盗窃数额达到巨大标准一半，又曾经因为盗窃被判过刑的，则应认定为有严重情节，应在第二量刑幅度即有期徒刑三年以上十年以下的幅度内量刑。此时，符合累犯认定的其他条件的，亦应认定累犯。

其三，这种累犯，从重处罚的幅度要适当降低。根据《量刑指导意见》规定，对于累犯，可以增加基准刑的10%—40%。考虑到特殊情况，从重的幅度不宜过大。

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