罗实诉摩托罗拉（中国）电子有限公司商业秘密纠纷上诉案

[典型案例]罗实诉摩托罗拉（中国）电子有限公司商业秘密纠纷上诉案

（一）案情介绍

上诉人〈原审原告）：罗实

被上诉人（原审被告）：摩托罗拉（中国）电子有限公司案由：商业秘密纠纷

受理法院：北京市朝阳区人民法院（一审）北京市第二中级人民法院（二审）

罗实在一审诉称：2000年4月，我应广州南方高科有限公司（以下简称高科公司）武氵又销售中心副总经理鲁锋之约，策划完成了高科公司手机“零风险购机”活动方案，并于同月交付给鲁锋。后鲁锋以“难以操作”为由退还给我。 2000年11月，我发现摩托罗拉（中国）电子有限公司（以下简称摩托罗拉公司）在全国90多个城市推出了由我策划的“零风险购机”活动。摩托罗拉公司以不正当竞争手段获取我的商业秘密，请求法院判令被告賠偿经营信息费25000元、调查取证费3000元，并在全国性媒体上公开致歉。

摩托罗拉公司在一审辩称：罗实的“零风险购机”活动方案不构成商业秘密。我公司与鲁锋之间没有任何关系，亦不知有其人。我公司实施的“零风险购机”活动是我公司委托精信广告有限公司（以下简称精信公司）策划完成的，请求驳回罗实的诉讼请求。

（二）法院裁决

一审法院经审理查明：罗实撰写了《手机促销方案》一文，该文提到了“零风险购机”的经营策略。2000年11月13日至1 1月28日，摩托罗拉公司在全国 90多个城市开展了针对其A6188、689两款手机的“信心保证一一7天零风险购机”的市场推广活动，向顾客承诺在购买上述两款手机后7天内，如对产品不满意，可持有关凭证到原购机店退换。

摩托罗拉公司曾于1998年11月9日至1 1月巧日在销售其CD928型手机时，开展了“凡在摩托罗拉公司指定零售店购买CD928型手机正货者，10天内如有任何不满意，可到原购买点享受免费退换服务”活动。

一审法院认为：摩托罗拉公司在1998年11月销售其CD928型手机时所采取的商业促销方式即已体现了一定条件下的“零风险购机”经营特点。在当今市场经济活动中，通过免费退货以达到促销目的的商业运行理念和做法在罗实的策划书之前已经存在，且众所周知。因此在罗实的策划书中所反映的“零风险购机” 经营策略不构成商业秘密。罗实没有充分证据证明将策划书交给了鲁锋，亦不能证明摩托罗拉公司与高科公司的合作关系使摩托罗拉公司能够接触到该策划书，从而不正当使用该策划书的内容。罗实主张摩托罗拉公司通过不正当手段实施侵权行为，证据不足。因此，一审法院判决驳回了罗实的诉讼请求。

罗实不服一审判决，提出上诉。其上诉理由是：鲁锋确与摩托罗拉公司有业务联系，一审判决认定我没有证据证明已将策划书交给鲁锋系认定事实有误。根据媒体的评价，我策划的“零风险购机”经营策略具有新颖性，构成商业秘密。故请求二审法院撤销原审判决，支持我的原审诉讼请求。摩托罗拉公司同意原审判决。

二审法院经审理查明，2000年4月27日，罗实撰写完成了旨在促销南方高科手机的策划方案，该方案的经营要点表现为：0）顾客可在使用高科手机打通第一个电话后再付款购机；（2）顾客在购买高科手机后88天内，如手机出现质量问题，最高可得到100000元的经济赔偿；（3）向顾客承诺在购买高科手机后9 天内退机、换机，并保修；（4）在各销售柜台上增设服务监督牌；（5）向顾客赠送服务监督卡；（6）进行上门服务；（7）厂家与电信部门联手合作；（8）诚邀顾客为高科手机提意见，如被采纳，提议者最高可获得1開000元奖金；（9）向购买高科手机的用户赠送等值财产保险；（10）厂家进行优惠大酬宾活动；( ) 1）厂家进行一次大型娱乐活动；（12）厂家进行新闻策划活动。

2000年11月13日至1 1月28日，摩托罗拉公司在全国90多个城市开展了针对其A6188、689两款手机的“信心保证一一7天零风险购机”的市场推广活动，向顾客承诺在购买上述两款手机后7天内，如对产品不满意，可持有关凭证到原购机店退机或者换机。

另查，摩托罗拉公司曾于1998年1 1月9日至1 1月巧日在销售其CD928型手机时，开展促销活动，承诺“凡在摩托罗拉公司指定零售店购买CC928型手机正货者，10天内如有任何不满意，可到原购买点享受免费退换服务”。

上述事实，有罗实提交的促销南方高科手机的策划方案、摩托罗拉公司刊登的促销A6188、689两款手机的媒体广告、拍摄摩托罗拉公司设在武汉市的广告的照片、电信部门移动电话预存款凭证，摩托罗拉公司提交的促销CLP28型手机的媒体广告、广东羊城报业广告有限公司证明以及双方当事人的陈述等在案佐证。

二审法院认为：罗实主张摩托罗拉公司侵犯其商业秘密，缺乏事实依据，对罗实的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第巧3条第1款第1项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各1130元，均由罗实负担。

（三）争议评析

l .个人是否可以成为商业秘密的拥有者

《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

商业秘密属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为侵害的客体，而《反不正当竞争法》调整的是经营者，依照我国《反不正当竞争法》第1条和第2 条的规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。可以看出，《反不正当竞争法》中所指的经营者可以包括个人，从广义上将，涉案的行为用《反不正当竞争法》来调整是适宜的。因此，罗实作为个人经营者具备主张商业秘密的保护的主体资格，是合法有效的。从一、二审法院的审理和判决认定上看，也对其当事人适格问题没有提出异议。

2.原告对于涉案商业秘密点的确定

确定涉案秘密点是权利人主张权利，要求得到法律保护的前提，也是当事人举证的责任。

经法院审理查明，2000年4月27日，罗实撰写完成了旨在促销南方高科手机的策划方案，该方案的经营要点表现为：0）顾客可在使用高科手机打通第一个电话后再付款购机；（2）顾客在购买高科手机后88天内，如手机出现质量问题，最高可得到100000元的经济赔偿；（3）向顾客承诺在购买高科手机后9天内退机、换机，并保修；（4）在各销售柜台上增设服务监督牌；（5）向顾客赠送服务监督卡；（6）进行上门服务；（7）厂家与电信部门联手合作；（8）诚邀顾客为高科手机提意见，如被采纳，提议者最高可获得100000元奖金；（9）向购买高科手机的用户赠送等值财产保险；（10）厂家进行优惠大酬宾活动；（1 1）厂家进行一次大型娱乐活动；（12）厂家进行新闻策划活动。

3．关于商业秘密的构成要件的问题

《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”并指出：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

确定所诉侵犯其商业秘密的不正当竞争行为，首先要确定原告提出的秘密是否构成法律意义上的商业秘密。《反不正当竞争法》所称的商业秘密，包括两方面的内容：技术信息和经营信息。而这两方面的信息要成为该法所保护的商业秘密，必须符合以下三点要求：

其一，不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；

其二，能为权利人带来经济利益，具有实用性，即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；

其三，经权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

4．关于商业秘密的秘密性的讨论

秘密性是商业秘密得以存在的关键，是商业秘密存在的基础，也是大部分的商业秘密纠纷案件双方争议的焦点。而通过经营者采取一定的、合理的保密措施才能实现其秘密性，从而防止被他人知悉或者盗用。国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字[ 1998 ]第109号）中指出：“权利人采取保密措施，包括口头或者书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或者与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或者与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或者他人就对权利人承担保密义务。”必须强调的是：采取必要的保密措施并不意味着要求权利人在保密措施的实施中没有管理上的疏漏。而所谓的保密措施，一般包括限制接触、保密协议和保密制度三种：0）限制接触是指权利人通过内部规定或者其他的合理的控制手段使得商业秘密的知悉者限制在一定的范围之内，如只有高层管理人员才可以（可能）接触到相关的经营信息等；（2）保密协议则是权利人和那些接触到了商业秘密的特定人签订的要求知悉者保守秘密的协议，包括劳动合同中的保密条款、竞业禁止协议等以合同形式存在的协议；（3）保密制度则是一种内部管理层面的普遍性约束条款，亦即对于接触到秘密和可能接触到秘密的特定群体的一般性规定。

需要强调的是：对于保密协议的约定和保密制度的约定，不应要求权利人对于其所涉及的所有秘密点一一列举细化，而只需约定所要保密的信息的范围即可。其原因在于：商业秘密本身并不是一种确定不变的信息，它可能随着权利人的经营和业务的拓展不断的变动、更新和发展，要求权利人预见到将来可能产生的新的秘密内容并加以保密的约束，是不客观的，但是同时，保密条款约定的范围必须是相对明确的，应明确包含其所主张的秘密点内容。

根据我国《反不正当竞争法》的规定，已为相关公众知悉的技术、经营信息不构成商业秘密。摩托罗拉公司在本案中被指控实施的侵权行为是罗实主张的促销方案的一部分，即在一定时间、范围和条件下免费退、换货，以避免顾客的购物风险。根据现有证据表明，摩托罗拉公司在罗实策划本促销方案之前曾开展的商品促销手段中亦体现了顾客零风险购物的商品经营理念。罗实主张的上述经营策略已由包括摩托罗拉公司在内的经营手机商品的同业竞争者所使用，且在客观上具备了被其他同业经营者知悉并予以效仿的可能。该上述策略内容不仅仅为罗实所独创，他人均可从公开渠道获得，因此，罗实所主张的上述经营策略部分不构成商业秘密，而其主张的经营策略的其他内容，摩托罗拉公司并未予以使用。

5．在案件审理中对于侵犯商业秘密行为的认定

国家工商行政管理局1998年12月3日《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》第5条对工商机关对于商业秘密的认定作出了如下规定：“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”

人民法院在认定是否构成侵犯商业秘密时可以参照工商机关对于商业秘密认定的规定，在审理过程中，应依照以下步骤和准则认定： 1.由原告明确要求保护的秘密点；

2.原告举证证明其秘密点符合商业秘密的构成要件；

3．原告举证被告实施了披露或者使用涉案商业秘密的行为，同时需证明被告披露或者使用的信息与其所主张的商业秘密具有一致性或者相同性；

4．被告举证其所使用的信息是合法获得或者有合理的使用依据的；

5．原告提出因被告涉案行为导致的原告损失或者被告获利情况，确定索赔依据。

从以上可以看出，被告可以通过举证其所使用的信息是合法获得的或者拥有合理的使用依据而免除侵犯权利人商业秘密的责任。这种规定，实际上是对于侵犯商业秘密行为的不正当性进行了明确地界定，排除了那些有正当的、合理的依据的使用行为。

从商业秘密侵权的构成上，权利人必须证明被控侵权人有接触其商业秘密的事实证据。诉讼中，虽然罗实试图证明鲁锋与摩托罗拉公司之间存在业务联系，但罗实仍不能证明其与鲁锋之间具有委托策划的合同关系，亦无法证明鲁锋得到了罗实在本案中主张的该促销方案，并将该方案转交给摩托罗拉公司使用。根据现有证据表明，罗实未能证明摩托罗拉公司使用的涉案经营策略与鲁锋委托罗实的策划行为有关。因此，罗实对摩托罗拉公司实施的涉案促销方式是通过不正当竞争手段获取的指控证据不足，其诉讼请求不应得到法院的支持。

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