劳动合同中的商业秘密归属与法律责任

劳动合同中的商业秘密归属与法律责任

任何一项商业秘密都是人类智力活动的结晶，尤其是在信息科技时代对脑力劳动者迫切需要的今天，众多的商业秘密都来源于劳动者反复的实践积累，凝结了劳动者的辛勤汗水。因而想当然地认为商业秘密只能为企业所拥有，极大地抹杀了劳动者从事智力活动的积极性，是明显不客观的。有关商业秘密纠纷的司法裁判，首先要解决的就是商业秘密的权属问题，否则其他涉及商业秘密的违约、侵权等问题都将无从谈起。我国就商业秘密归属问题缺乏明文规定，因此对实践中商业秘密的归属问题有加以研究的必要。商业秘密的归属，有时会涉及劳动关系，如劳动者根据劳动合同的约定，依照企业的旨意专职进行研究或者开发；有时并不涉及劳动关系，如企业通过买卖、赠与等方式取得商业秘密。

一、劳动者单纯为本企业劳动

劳动者单纯为本企业劳动时不涉及劳动关系以外的其他法律关系，商业秘密的权属只可能在劳动关系当事人之间进行分配，因而情况相对简单。关于劳动者单纯为本企业劳动时所形成的商业秘密的归属，参考我国台湾地区“营业秘密法”，可以从职务上研究或者开发的商业秘密和非职务上研究或者开发的商业秘密两种情形进行探讨。

1.职务上研究或者开发的商业秘密

我国台湾地区“营业秘密法”第3条第1项规定：“受雇人于职务上研究或者开发之营业秘密，归雇佣人所有。但契约另有约定者，从其约定。”依照该规定可知，劳动者于职务上所研究或者开发的商业秘密，原则上应归属于企业所有，但如果企业与劳动者关于职务上研究或者开发的商业秘密归属问题另有约定时，应当依照该约定确定权属。也就是说，台湾地区对于职务上所形成的商业秘密的归属问题以劳动关系当事人之间的契约约定作为优先依据，在无契约或者契约未作约定时，才依照“营业秘密法”确定企业为商业秘密的所有人。从理论上来讲，劳动者在劳动关系中从事研究开发已经取得了劳动报酬，同时商业秘密的产生也是利用了企业所提供的设备和各种资源，因此对于职务上研究或者开发的商业秘密原则上属于企业的立法是合理的。我国至今没有颁布《商业秘密法》，但已施行的《专利法》和《著作权法》关于职务发明和职务作品归属问题有类似的规定。如《专利法》第6条第1款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”该条第3款同时规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”在我国目前尚缺乏商业秘密立法的背景下，司法实践中对于职务上研究或者开发的商业秘密归属问题，可以参考我国台湾地区的“营业秘密法”并适用我国的《专利法》和《著作权法》进行裁断。因为商业秘密与专利权、著作权同属于无形财产，都是人类智力活动的成果，在劳动关系中的权属问题上应当遵循同样的规则。

在确定职务上研究或者开发的商业秘密的权属时，对于劳动者职务上的研究或者开发与非职务上的研究或者开发的区分至关重要。参照我国的《专利法》和《著作权法》关于职务发明和职务作品的有关界定，如果一项商业秘密是由企业所主持，代表企业的意志，并由企业承担最终责任，或者劳动者是因执行工作任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的，就应属于职务上研究或者开发的商业秘密。当然在实际判断时，还应当考虑劳动合同的有关约定。比如关于劳动者工作内容、参与范围及劳务支出程度等约定。另外企业经营内容与商业秘密关系的认定也有助于正确区分职务上研究或者开发的商业秘密与非职务上研究或者开发的商业秘密。实践中对于职务上研究或者开发的商业秘密的认定有时是比较容易的。比如如果一名劳动者进人某企业工作的目的就是要完成某一特定产品开发、某一工艺流程设计、某一信息的搜集整理，那么由此而产生的商业秘密一般应当确定为职务上研究或者开发的商业秘密。相反，如果劳动者所从事的工作与商业秘密的产生没有任何关联，那么也很难将该商业秘密认定为职务上研究或者产生的商业秘密。当然在有些情况下，判定某一项商业秘密是否为职务上研究或者开发的，具有一定的难度。比如某一劳动者因具有某一方面的专业知识或者技能而与某一企业建立了劳动关系，但该企业最终没有安排其从事相应的技术工作，该劳动者研究或者开发的有关技术方案、工艺流程、经营信息是否属于职务上的商业秘密呢？由于该商业秘密实际利用了企业的物质技术条件，但因劳动者既不是依照企业的意志执行本企业的工作任务，也不由其承担任何责任，因此认定起来分歧较大。

2．非职务上研究或者开发的商业秘密

我国台湾地区“营业秘密法”第3条第2项规定：“受雇人于非职务上研究或者开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇佣人之资源或者经验者，雇佣人得于支付合理报酬后，于该事业使用其营业秘密。”由此可见，我国台湾地区对于非职务上研究或者开发的商业秘密确定为归劳动者所有，并且不像职务上研究或者开发的商业秘密那样，允许以契约的方式作出相反的约定。但当某一商业秘密利用了企业的资源或者经验，却最终被认定为归劳动者所有时，企业有权在向劳动者支付合理报酬后，在营业范围内使用该商业秘密。我国的《专利法》和《著作权法》也有类似的规定。如《专利法》第6条第2款规定： “非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。”《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第2款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权山法人或者非法人单位享有的职务作品。' 我们认为我国对于非职务上研究或者开发的商业秘密的归属问题，与职务上研究或者开发的商业秘密的归属问题一样，可以参考我国台湾地区“营业秘密法”并适用我国的《专利法》和《著作权法》，确定劳动者为非职务研究或者开发的商业秘密所有人。对于劳动者利用企业的物质技术条件所产生的非职务研究或者开发的商业秘密，企业有权在支付合理的报酬后，在营业范围内使用。

需要进一步探讨的是，对于非职务研究或者开发的商业秘密，企业向劳动者支付合理的报酬，劳动者是否有权拒绝？依据我国台湾地区“营业秘密法”第3条第 2项的规定，劳动者不应有权拒绝。因为该项后段规定是因劳动者利用了企业的物质技术条件，为平衡劳动关系双方当事人的利益而设，如果允许劳动者拒绝接受报酬而不允许企业使用其商业秘密，对企业显然是不公平的。这实际上与我国《著作权法》第16条的规定宗旨是一致的。也就是说，企业对于劳动者利用企业的物质技术条件所形成的非职务上研究或者开发的商业秘密的使用权是一种“法定授权”，劳动者在此种情形下取得的商业秘密是受限制的。那么劳动者对该商业秘密是否还有权授予他人使用，或者完全转让给他人呢？我国台湾地区的“营业秘密法”没有涉及此问题。有人认为上述法定授权是一种“非专属授权”，劳动者仍然可以自己使用或者再授权他人使用，并且是一种不得转让的非专属授权。我们认为，如果上述法定授权为非专属授权，则劳动者自己使用或者再授权他人使用应当有一定的限制，因为商业秘密与专利权、著作权不同，秘密性是其生命，劳动者一旦不当使用或者任意授权，会对企业商业秘密的使用权构成直接的侵害。

二、约定保守商业秘密的方式、期限

用人单位应以劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密方式。如要求劳动者不得向他人泄露，也不得通过各种媒体泄露等。

保守商业秘密不是无限期的，应约定劳动者承担保密义务的时间期限，一般应约定在劳动关系持续状态内劳动者应承担保密义务，特别是应明确合同期满后，劳动者是否继续承担保密义务，防止劳动者到另一单位重新就业泄露商业秘密，给原用人单位造成经济损失。这种在合同终止后当事人继续履行义务，法律上称之为“后合同义务”，它是根据诚实信用原则和交易习惯履行的义务。依我国目前有关法律规定，可以约定在终止劳动关系后一年以内劳动者继续承担保守商业秘密的义务。因为商业秘密有一定的时效性，时过境迁，有些就不成其为秘密了，要求与原用人单位不再存在劳动关系的劳动者终生承担保密义务不符合实际，也不符合公平原则。

另外在约定后合同义务时，应给予劳动者一定经济补偿。从经济形式上对劳动者在劳动关系终止后履行的义务予以补偿。

三、约定违约金、赔偿金

违约金和赔偿金条款是劳动合同当事人违约不履行劳动合同时，双方约定的违约方应承担的经济责任条款。违约金、赔偿金条款是劳动合同中的可备条款，双方当事人可以约定，也可以不约定。不约定违约金、赔偿金条款并不影响劳动合同的效力，同时也不影响对劳动者违反保密义务而应承担的经济赔偿责任的追究。

我国《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

（一）赔偿金条款的约定

对劳动者违反约定的保密条款，给用人单位造成经济损失的，我国法律明文规定劳动者应承担赔偿责任，而且对赔偿范围也作了明确规定，有两种赔偿责任：

1.劳动者独立的賠偿责任

劳动部于1995年5月10日发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条规定：“劳动者违反劳动合同约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。''即劳动者给用人单位造成损害的，应当赔偿用人单位的经济损失，“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害合法权益的不正当竞争行为所支付的合同费用”。这些合理费用包括调查费、律师费等。

2.连带賠偿责任，即在劳动者与其他用人单位共同对原用人单位侵权时，由劳动者和侵权单位共同承担賠偿责任

劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失时，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应在不低于对原用人单位赔偿下列损失：（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。”其中赔偿因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失的范围，按《反不正当竞争法》第20条的规定执行。在这种情形下，劳动者承担的也是法定赔偿责任，在连带赔偿中的最高限额是30％，如用人单位承担的赔偿数额超过其依法应承担的赔偿份额时，有权向劳动者追偿。

从以上规定我们可以看出，因违反商业秘密条款承担的经济赔偿责任范围较之一般的违约赔偿范围要大，一般违约只赔偿直接损失，而违反商业秘密条款不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失（如调查费、律师费等），这是因为商业秘密的损失价值不能用违约者获得商业秘密时所花费的成本来计算。往往代价很小的商业秘密，会在市场活动中产生很大的竞争优势，在违约者是高层竞争中的经营者时，商业秘密会给其带来巨大的经济利益，考虑到维护正当的竞争秩序和市场秩序，法律规定了较为广泛的赔偿范围。

用人单位与劳动者在约定赔偿金数额时，应注意要在法律的赔偿金范围内就双方可以预计的损失数额进行具体约定，不应超出法律规定的范围。也可以不再对赔偿金进行约定，只约定一旦违约，按照《劳动法》规定承担赔偿责任，以免赔偿范围过大，超出侵权者的实际承受能力。

（二）违约金条款的约定

由于我国法律规定违约金的数额不应大于实际损失和数额，所以违约金数额的确定，也应以法律规定的赔偿范围为限度，不应约定过高的违约金，以免无法实际履行。根据我国《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 具体标准，应当根据公司工资、当地最低工资标准等确定。

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