侵犯商业秘密行为的认定

侵犯商业秘密行为的认定

侵犯商业秘密的行为是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用权利人的商业秘密的行为。

根据《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，侵犯商业秘密行为有以下几种具体表现形式：

（一）采取不正当手段获取商业秘密的行为

《反不正当竞争法》第10条第1款第（1）项首先禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。这项禁止他人对商业秘密的不正当获取，即获取行为本身就是违法的，是否披露、使用在所不问，也不影响违法性的认定。根据《反不正当竞争法》的规定，获取商业秘密的不正当手段主要是盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。所谓盗窃，通常是指秘密窃取权利人的商业秘密。所谓利诱，是指以给付物质利益或者其他利益的方式引诱了解商业秘密的雇员、合营者、顾问及其他知情人员告知其商业秘密，实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得商业秘密的较为多见。所谓胁迫，是指对商业秘密的权利人及其雇员、合作人及其他知情人本人或者与知道商业秘密者有关的亲属等其他人的财产或者人身造成损害为要挟，迫使商业秘密的知情人交出商业秘密。所谓其他不正当手段是指除盗窃、利诱、胁迫三种手段以外，违背商业秘密权利人的意愿，获取权利人商业秘密的其他违法手段。随着现代科技的高速发展，利用各种技术手段窃取他人商业秘密已经成为一种越来越普遍的现象，如计算机窃密、电磁波窃密、照相机窃密、电话窃听、高空摄影、远距离激光扫描等等。不正当手段正是对纷繁的非法获取商业秘密现象的高度抽象和概括。

（二）非法披露商业秘密的行为

披露是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或者约定而向他人扩散商业秘密，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密以及向社会公开商业秘密。非法披露商业秘密的侵权行为主要有两种表现形式：一是不正当获取人将非法获取的商业秘密向他人扩散。这类行为是侵犯商业秘密行为的继续。二是权利人以外的人违反约定的保密义务或者权利人的保密要求，将其通过正当手段或者合法途径取得或者知悉的商业秘密披露给他人。这种情况下，尽管行为人对商业秘密的获取是合法的，但行为人同时负有保密义务，行为人的披露行为就是违反这种约定或者权利人要求的保密义务而具有违法性。

（三）非法使用商业秘密的行为

非法使用是指行为人未经权利人同意或者违反约定将其获取的商业秘密在各种有用的场合加以运用。其可能用于生产，也可能用于经营或者销售及其他方面，但不管用于什么场合，不影响侵权行为的成立。非法使用既包括非法自己使用，也包括非法允许他人使用。

（四）第三人的侵权行为

第三人是指直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。在侵犯商业秘密行为中，商业秘密权利人为第一人；而直接获得权利人商业秘密的行为人为第一人，第二人包括以不正当手段获取、使用或者允许他人使用的行为人，以及虽通过正当途径获得商业秘密但违反保密约定或者要求而披露。使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为人。第三人有善意第三人与恶意第三人之分。善意第三人是指不知且不应该知道（即其不知并无重大过失）第二人违反《反不正当竞争法》第10条第1款的违法行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密的人。善意第三人不知且不应该知道第二人的行为违法，因此善意第三人获取、使用、披露他人商业秘密的行为不具有违法性，不应承担法律责任。恶意第三人是指明知或者应知第二人违反《反不正当竞争法》第10条第1款的违法行为不仅没有制止或者向有关机关举报，反而实施获取、使用、披露他人商业秘密的人，恶意第三人的行为的社会危害性实质上同第二人的行为一样，也是对权利人商业秘密的侵犯。明知是一种恶意（故意）状态，应知（应当知道而因重大过失而不知道）是一种重大过失的主观状态，在私法理论上，重大过失与故意产生相同的法律后果，因此，《反不正当竞争法》将恶意第三人的明知行为和应知行为同等对待，以侵犯商业秘密行为论。

侵犯商业秘密行为的认定实行举证责任倒置规则和法律推定。

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条规定：“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密侵权行为存在的有关证据。被检查单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”这一规定确立了认定侵犯商业秘密行为的举证责任倒置和法律推定原则。在认定商业秘密侵权行为中，“被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性”以及“被申请人有获得其商业秘密的条件”就是推定侵权行为的两个前提事实；被申请人对其取得或者使用商业秘密的合法性进行举证是程序上举证责任的倒置，如果被申请人对此拒不举证或者虽举证但不能证明其取得或者使用商业秘密具有合法性，则根据相关证据推定被申请人有侵权行为，而依法应承担侵权责任。值得注意的是，在认定和处理侵犯商业秘密行为时，先处理机关的行政处罚决定书或者判决书所确认的事实都可以具有预定证据效力，后处理机关可以直接承认其证据效力。这就赋予了被申请人举证责任特别重要的意义。如果被申请人不能举证或者不能证明自己的行为不侵权，那么其侵权的法律推定成立，他就可能受到行政、民事甚至是刑事制裁。

根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第6条的规定，对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失时，权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证后有权请求工商行政管理机关采取保全措施，扣留被申请人以不正当手段获取权利人的载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料；责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。

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