人才流动过程中的商业秘密保护

人才流动过程中的商业秘密保护

在我国，人才作为重要的生产要素已进人市场，其流动已成为必然趋势。人才流动是一把双刃剑，它一方面为人才实现自身价值开辟了途径，促进了人力资源的优化配置，推动了科技进步和社会发展；另一方面，人才作为知识的载体之 ，其流动也可能带来负面影响。从知识产权保护角度看，受到侵害的知识产权中，商业秘密占了很大的比例，因人才流动而引发的商业秘密侵权行为在其中又占了相当大的比重。“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争”。人才流动之所以容易侵犯商业秘密，这是由人才与商业秘密的特殊的依存关系决定的，因为人才本身就是商业秘密的创造者、实施者和主要载体，商业秘密与人才是难以分离的，人才流动带走商业秘密具有必然性，而将商业秘密非法披露、使用或者允许他人使用也就存在着现实的可能性。

人才流动过程中的商业秘密保护不仅与人才有关，而且与人才流动过程中的其他相关主体也息息相关。人才流动过程中涉及的相关主体包括人才流出单位、流动人才、人才流动中介机构和人才流人单位，他们因人才流动和保护商业秘密的需要而形成了一定的法律关系，所以都属于法律关系主体。

一、人才流出单位在商业秘密保护中的权利和义务

这里所指的人才流出单位是指其雇佣的人才因各种原因流动出去的单位。它与人才的关系是劳动关系（也叫雇佣关系）。人才流出单位多种多样，有的拥有商业秘密，有的并没有商业秘密，这里只将拥有商业秘密的人才流出单位作为讨论对象。

相对于人才流动过程中的其他主体，拥有商业秘密的人才流出单位首先是商业秘密权利人。根据《刑法》第29条的规定，商业秘密权利人是指商业秘密原有人和经商业秘密原有人许可的商业秘密使用人。商业秘密的属性决定了权利人有自主保护商业秘密的权利，这是商业秘密权中最核心的内容。因此，人才流出单位作为商业秘密权利人，在商业秘密保护中的权利集中表现在有权对其拥有的商业秘密予以管理和控制。同时，人才流出单位也可能是商业秘密的保密义务人，因为它对所知悉的雇佣人才非职务发明的技术秘密及雇佣双方共同拥有的商业秘密需要承担保密义务。

在人才流动过程中，为了保护商业秘密，人才流出单位的权利具体包括：（1）有要求其雇佣并掌握商业秘密的人才签订保密协议和竞业禁止协议的权利。根据我国《劳动法》第22条和原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第6条的有关规定，单位可以与本单位知悉商业秘密的人才签订保密协议或者竞业禁止协议，这是法律赋予权利人保护其商业秘密的基本权利。（2）有不批准负有特别保密义务的人才流动出去的权利。考虑到有些商业秘密同时又是国家机密，从保护国家利益的角度出发，有关法律赋予用人单位不批准负有特别保密义务的人才流动出去的权利，如原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第3条规定：“对列人确定为国家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。”（3）有收回拟流动人才保管的涉密资料和实物，并将其从重要岗位上调离的权利。《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》第8条中就明确规定：科技人员调离原单位不得私自带走原单位的科技成果、技术资料和设备器材。在国外，这种做法已在劳动合同、知识产权及保密合同中广泛应用，并被法律所认可。（4）有了解原雇佣人才流动去向及从事的主作岗位等情况的权利。如为了判断原雇佣的人才流动后是否会侵犯其权益，可以向人才流人单位发函，了解该人才所从事的工作岗位，并告之该人才所承担的保密或者竞业禁止义务，以防止侵犯商业秘密行为的发生。（5）有对违反保密协议或者竞业禁止协议的人才提起诉讼的权利。在人才流出单位与流动出去的人才订有保密协议或者竞业禁止协议的前提下，若该人才不遵守有关约定，披露、使用或者允许他人使用了应保守的商业秘密，那么该行为既构成对人才流出单位的违约行为，又构成了对商业秘密权的侵权行为。对此，人才流动单位既可以对该人才提出侵权之诉，亦可提出违约之诉。（6）有要求非法取得商业秘密的恶意第三人停止使用该商业秘密并要求赔偿的权利。按民法的有关规定，他人非法获取商业秘密属于侵权行为，权利人自然有权要求其停止侵害，对所遭受的损失，权利人有权要求侵权人予以赔偿。

作为人才流出单位，在保护其商业秘密时，也承担一定的义务，这不仅是保护商业秘密的需要，同时也是表明其对商业秘密采取了适当的保密措施，并可作为判断该商业秘密是否存在的标志之一。归纳起来，人才流出单位应承担的义务主要包括：（1）有向拟流动的人才明示其应保守的商业秘密事项的义务。明示可采用口头、书面或者合同等形式。（2）有对人才进行保密义务教育的义务。在雇佣关系中，人才在用人单位面前往往处于被动地位，在信息获取上的地位也不对称，因此人才所在单位应承担对人才进行保密教育的义务，以防止人才在流动时侵犯人才流出单位的商业秘密。（3）有及时按法律规定或者双方约定向承担竞业禁止义务并已流动出去的人才支付补偿费的义务。对于在职人才，雇主不需向其支付在职竞业禁止义务的补偿费，因为双方的雇佣关系尚存，该人才已从雇主处取得报酬。但当人才流动出去后，按照权利与义务对等的原则，此时人才流出单位就必须向承担竞业禁止义务的人才支付补偿费，否则竞业禁止协议就为无效协议。对于补偿费问题，原国家劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2 条和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第巧条也专门对竞业禁止补偿费问题作了规定。如果作为商业秘密权利人的人才流出单位，未付给流动后的人才规定或者约定的补偿费，那么该人才将不再承担竞业禁止义务。（4）有为合理流动的人才及时办理离职手续的义务。人才就业权和择业权是受宪法保护的基本权利，人才合理流动也是人才流动政策所允许的。因此，所在单位在收到所雇佣人才解除劳动合同的通知或者辞职申请后，对没有合同纠纷，已经履行合同约定义务，或者虽已签订竞业禁止合同但并未计划流向竞争对手的，应当按照规定为其办理离职手续。对此，国家人事部和国家工商行政管理总局于2001年9月联合颁布的《人才市场管理规定》第32条有明确的规定：凡符合国家人才流动政策规定的应聘人才，所在单位应当及时办理有关手续，不得在国家规定之外另行设置限制条件。（5）对约定由雇佣双方共同所有的商业秘密或者人才在雇佣期间的非职务发明技术秘密承担保密义务。根据雇佣双方商业秘密权属的界定，在要求人才对单位所有或者双方共同所有的商业秘密承担保密义务的同时，单位也应对属于人才所有或者双方共同所有的商业秘密承担相应的保密义务。

二、流动人才在商业秘密保护中的权利和义务

这里所说的流动人才，特指将人事关系转移到其他单位、或者到其他单位兼职、或者流动后自己创办企业、或者闲赋在家并掌握所在单位商业秘密者。人才在雇佣关系存续期间，既可能是商业秘密的接受者，又可能是商业秘密的创造者，人才知悉的商业秘密有的属于雇主所有，有的属于个人所有，有的归雇佣双方共同所有。因此，在人才流动过程中，流动人才既要承担保护商业秘密的义务，同时也有权保护属于自己的商业秘密，有权保护自己合法的就业权和择业权以及其他合法权益不受侵犯。

流动人才在商业秘密保护中的权利主要包括：（1）承担竞业禁止义务的人才在流动后，享有依法得到经济补偿的权利。（2）对与单位共同拥有的商业秘密及自己在职期间或者离职以后的非职务发明而得到的商业秘密，有要求原雇主或者他人不得非法披露、使用或者允许他人使用的权利。（3）可以自由使用个人的一般知识、经验和技能的权利。人才的一般知识、经验和技能，“具体来说是指任何职工通过劳动就会取得的普通技术和经营知识、经验、技能，其具体内容十分广泛，标准是应该处于公知领域”。它属于个人素质，是其人格的组成部分，人才流动后自然有权自由使用。（4）商业秘密进人公知领域后，人才承担的竞业禁止义务自动消失，并有使用该秘密的权利。人才的竞业禁止义务因保护商业秘密而产生，当商业秘密不存在时，自然就不再承担竞业禁止义务，并且还可以合法使用该信息。对此，我国相关行政规章是有规定的，如原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，单位未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已公开、能够从公开渠道直接得到的，科技人员可以自行使用。（5）人才在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，有业余兼职或者离职的权利。人才合理流动是人才的基本权利，也是为政策所允许的，他人不能无理限制人才合法、合理的流动。

人才在流动过程中所要保护的主要是雇主的商业秘密或者与雇主共同拥有的商业秘密。按现行法律规定，人才在商业秘密保护中的义务为法定和约定相统一的义务，主要包括：（1）在职期间，有不得利用其掌握的商业秘密为雇主竞争对手服务或者自行组织企业与雇主竞争的义务。根据我国《民法通则》诚实信用原则，在职期间人才对其雇主负有保密义务，该义务通过法律直接创立而来，是人才对雇主忠诚义务的重要组成部分，并不依赖于保密合同而存在，属于强制性义务。（2）离职后，有严格遵守与流出单位签订的保密协议或者竞业禁止协议的义务。保密协议和竞业禁止协议为约定义务，人才如违反约定则要承担违约责任。也就是说，人才离职后不得非法披露、使用或者允许他人使用原单位的商业秘密，在特定时间或者在特定的区域内，也不得开展与原单位竞争的业务或者受雇于原单位的竞争对手。（3）有向流人单位报告其承担的保密义务和竞业禁止义务的义务。设置该义务，既是为了保护人才流出单位的权益，也是为了防止善意引进人才的单位过失地侵犯他人的商业秘密而被卷人诉讼纠纷中。（4）人才离开原单位时，有及时交还涉密文件材料的义务。根据国家人事部和国家工商行政管理 总局联合制定的《人才市场管理规定》第33条的规定，应聘人才在就聘时和离开原单位后，不得带走原单位的技术资料和设备器材。因此，人才在流动时，应尊重、保护原单位的知识产权，将个人保管的全部商业秘密文件、物品全部交还原单位。（5）涉及国家秘密的人才，未事先征得保密部门的同意，有不得自由流动的义务。国家对属于国家秘密的商业秘密是有严格保密要求的，对涉密人才的流动也有严格规定，未经保密部门的批准不可自由流动。

三、人才流动中介机构在商业秘密保护中的权利和义务

人才流动中介机构也称人才中介服务机构，《人才市场管理规定》第5条规定，人才中介服务机构，是指为用人单位和人才提供中介服务及其他相关服务的专营或者兼营的组织。在市场经济条件下，人才流动通常情况下是通过人才流动中介机构来实现的。人才流动中介机构作为人才流动过程中供求双方的桥梁，方面接受用人单位的委托，为其寻聘所需人才；另一方面接受个人的委托，向用人单位推荐人才。流动人才、人才招聘单位与人才流动中介机构之间因此形成了委托与被委托的法律关系。因此，人才流动中介机构必须约束自身的行为，注意保护他人的商业秘密。

人才流动中介机构在进行人才流动中介服务时，为保护他人的商业秘密而享有的权利包括：（1）有要求流动人才承诺不侵犯原单位商业秘密的权利。如要求参加招聘的人才出具不侵犯他人商业秘密的保证书，这样既能表明自己对保护他人商业秘密权益的合理注意，也可保证人才招聘活动的合法性，以避免被拖人商业秘密侵权诉讼中。（2）与招聘人才单位签订委托协议时，有权要求其在招聘活动过程中不得侵犯他人的商业秘密。（3）有权要求流动人才、招聘单位明示要求其保护的商业秘密。在进行人才寻聘活动时，居于供需双方双向选择的需要，招聘人才单位或者流动人才有时需要向人才流动中介机构提供必要的商业秘密。为防止侵犯委托方的商业秘密，人才流动中介机构就有权要求他们明示要求其保护的商业秘密。

人才流动中介机构在进行人才流动中介服务时，为保护商业秘密而应承担的义务包括：（1）有熟悉掌握商业秘密保护的相关法律和人才流动管理政策，在进行人才流动中介服务时予以遵守的义务。近年来，我国为适应人才流动和保护商业秘密的需要，相继制定和颁布了一批法律法规，对人才流动和人才流动中介活动进行规制，国家有关人才市场管理的规定对人才中介服务从业者的资格条件也有严格的限定，这些都需要人才流动中介机构严格遵守。（2）在进行人才流动中介活动时，不得侵犯人才流出单位的商业秘密。这是规制人才流动中介活动的基本要求，《深圳经济特区人才市场条例》第39条对此就有明确规定：“从事高级人才寻聘服务应当依法进行，不得损害高级人才所属单位的知识产权、商业秘密以及其他合法权益。”（3）有保守人才流动委托方商业秘密的义务。当人才流动中介机构和委托方订立人才流动中介服务委托合同时，有可能会因此而掌握委托方的商业秘密，根据我国《合同法》第43条关于“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，人才流动中介机构就承担了为委托方保密的义务。《深圳经济特区人才市场条例》也有相应的规定，该条例第36条指出：“中介机构从事高级人才寻聘服务应当保护委托单位的商业秘密。''（4）不得为招聘单位寻聘承担特定保密义务的人才。这是为规制那些掌握国家机密人才的流动，根据有关法律而要求人才流动中介机构承担的不作为义务，如《人才市场管理规定》第29条规定的不得招聘的涉密人才包括：正在承担国家、省重点工程、科研项目的技术和管理的主要人员，未经单位或者主管部门同意的；正在从事涉及国家安全或者重要机密工作的人员；法律、法规规定暂时不能流动的其他特殊岗位的人员。

四、人才流人单位在商业秘密保护中的权利和义务

人才流人单位也叫人才招聘单位，是指在人才流动过程中，出于充实本单位人力资源的需要，从单位外部引进人才的单位。

在人才流动过程中，作为招聘人才的一方，在商业秘密保护中的权利主要包括：0）有要求人才流动中介机构或者拟聘用人才保守因招聘活动需要向他们展示的商业秘密的权利。因为，当招聘人才单位以项目合作、技术开发合作或者合作经营等方式进行人才招聘活动时，就可熊需要将本单位的商业秘密向拟聘用人才或者人才流动中介机构展示，此时，人才招聘单位作为商业秘密权利人就有权要求他人保守自己的商业秘密。（2）有要求流人的人才签订保证书，保证不泄露他人商业秘密的权利，对拒不签订保证书的，可以拒绝聘用该人才。（3）在委托人才流动中介机构进行人才寻聘时，有权与之签订协议，要求其保证不引人属于法律禁止流动的人才。

人才流人单位在人才流动过程中，为保护他人的商业秘密，根据法律规定，应承担如下义务：0）不得聘用因保密需要被依法禁止流动的人才。（2）不得聘用承担竞业禁止义务的人才。对于承担竞业禁止义务的人才，根据法律规定，其他单位有不得聘用的义务，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第27条第3款规定：“明知他人负有竞业限制义务不得到本企业任职，仍然招用该人，市科技主管部门应当责令立即停止侵权，并根据情节处以3万元以上巧万元以下罚款。”原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第8 条也有相应规定：“用人单位在科技人员或者有关人员调人本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉尊重上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。”（3）不得采用利诱、胁迫等手段要求流人本单位的人才泄露他人的商业秘密。对于不承担竞业禁止义务但又掌握了原单位商业秘密的人才，其他单位是可以聘用的，但应遵守我国《反不正当竞争法》和《刑法》的规定，不得采用利诱、胁迫等手段要求流人的人才泄露他人的商业秘密，否则，根据《刑法》的相关规定，人才流人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员将可能受到刑事处罚。

总之，人才流动过程中各主体要进一步提高保护商业秘密的法律意识，明确自身在其中的权利与义务，这既是对他人知识产权的尊重，又是维护市场正常竞争秩序，促进技术和管理的进步与创新的需要，更是对自身最好的保护。

在地方性立法上目前有《上海市劳动合同条例》第116条，北京市《中关村科技园条例》第44条，深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》第17条，珠海市出台的《企业技术秘密保护条例》等规定了有关竞业限制内容。

五、脱密措施

1.脱密措施的概念和目的

脱密措施一般是指在脱密期间（提前通知期，特指约定的提前通知期，不是《劳动法》第31条规定的30日的提前通知期），承担保密任务的劳动者，在劳动合同终止前或者明确要和单位解除劳动合同后的一定时间内，约定调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容，以达到保护企业的商业秘密的目的。

约定脱密措施同样是为了保护企业的商业秘密，防止劳动者侵犯企业的正常利益，获取非法利益，以维护正常的市场经济秩序，促进社会经济生活的有序发展。

2．我国采取脱密措施的法律依据

我国目前对脱密措施的规定，同竞业限制一样仅有部门规章和地方性规定，缺乏法律层次上的规定。

在劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996年10月31日）第2 项中规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。可见，该条款为劳动合同中约定脱密期提供了依据，使这种保守商业秘密的措施，具有了一定的可操作性。

在地方性法规中《上海市劳动合同条例》第巧条、第16条涉及到了相关的脱密措施和提前通知期的内容，其规定具有一定的可操作性，对以后关于这方面的立法有借鉴的作用。

3．脱密措施在具体适用中应当注意的问题

（1）脱密措施在应用中同样要求首先必须有可保护的商业秘密，否则其约定就是无效的。

（2）采取脱密措施义务主体，针对的应当是实际接触、了解或者掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员，同样不能是不加以区别的企业所有的员工。

（3）采取的脱密措施应当是合理的，而不能故意损害劳动者的合法权益。那么一般措施是调整工作岗位，相应地变更劳动报酬等，一般要求所要调整的工作岗位在前期约定中以列举方式确定，在合理的范围内，而不能是任意的，而劳动报酬一般也是约定在脱密期不低于某个标准，以均衡劳资双方的权益。一般相应的机构要求对岗位和报酬等调整，用人单位要作出合理的解释，否则法律会支持劳动者原工资待遇等。

（4）脱密措施的适用时间，对劳动者采取脱密措施的时间，即提前通知期一般不能超过6个月，即脱密措施约定不能超过6个月，超过的期限一般是不能得到相应机构的支持的

（5）脱密措施一般是在科技型企业或者是在高新技术开发领域适用，而不能是所有的行业或者企业，否则将因损害劳动者合法利益，违反劳动法基本原则，而不能获得法律的支持。

（6）违约责任。劳动者如果没有按照约定履行提前通知的义务，用人单位可以按照约定要求劳动者履行合同义务，或者要求劳动者支付违约金赔偿损失等。

如果用人单位违反约定，劳动者可以按照《劳动法》的规定提前30日通知或者即时解除劳动合同，而不承担违约责任。

4．竞业限制协议（条款）与脱密措施是否可并用问题

竞业限制协议（条款）与脱密措施约定有很多共同点和不同点，它们在保护企业商业秘密方面起到了关键作用，有着重要的价值，企业应当充分认识和理解设立的目的和意义，灵活运用以更好地保护企业权益。

那么在我国目前有些企业中，将这两项措施合并使用，既约定竞业限制又约定脱密措施，认为能更好地保护企业。但是这种过分限制劳动者的合法权益的约定，自然得不到法律的认可。《上海市劳动合同条例》中就明确规定了竞业限制和提前通知期不能并用。

其实按照目前我国劳动权利的相关规定，设立竞业限制或者脱密措施等，其根本目的不是完全限制劳动者的工作自由选择权等权益，而是在恰当合理的范围内加以限制，以达到既保护劳动者合法权益，同时也保护了企业知识产权的目的。

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