【摘要】商业秘密侵权诉讼程序性方面的要求在商业秘密保护过程中所发挥的作用是不可替代的，尤其是证据取得，更可以说是商业秘密权益人得以获得实质性保护的关键所在。而在商业秘密诉讼中，商业秘密一般是包含在证据中的，可能泄露的环节也正是在证据取得等可能为权益人以外的人员接触到商业秘密的程序中。针对现存的商业秘密侵权诉讼原告顾虑多、保护对象技术性强、侵权证据难以获得等问题，在困难重重的情况下，众多当事人转而选择依赖证据开示或法院的调查取证、证据保全等程序措施来达到帮助自身完成举证义务的目的。虽然仍应由当事人承担举证不能的不利后果，但为还原实体真实，法院仍应尽可能完善程序规则，通过保障程序正义来实现实体正义。本文旨在综合考量证据开示制度在我国的缺位、目前全面构建并施行的种种不可行、现有证据保全程序的缺陷等，以及商业秘密诉讼对于证据开示制度、证据保全制度在取证方面的迫切需求、兼顾商业秘密保密原则等因素，首先将证据开示程序适用于商业秘密侵权诉讼、改进证据保全程序于商业秘密侵权诉讼，以作突破商业秘密取证难之强力手段。
【关键词】商业秘密诉讼证据取得研究
随着经济的不断发展，知识经济及经济全球化形成，知识产权对社会产生的影响正在日益增加，其中比较典型的即包括商业秘密。从现代商业运营情况来看，一个企业无论规模大小，无论是刚刚成立的时期还是飞速发展的时期，也许没有专利，但一定会有不同类型的商业秘密，都需要进行商业秘密的保护。美国全球战略研究所认为，专利属于“次要知识产权”，只是维权活动最为活跃，美国最主要的知识产权是商业秘密，商业秘密才是美国的立国之本。(1)日本知识产权教授田村善之甚至认为，“对于科技公司来说，商业秘密是影响公司运营和发展的知识产权，即使是专利也不能与其相媲美。”(2)美国波士顿大学曾发布报告指出，2011年美国专利诉讼开支约290亿美元，而商业秘密的诉讼开支很少，因此该报告认为美国最有价值的知识产权仍是专利，可以从专利诉讼获得赔偿额的平均值来测算美国全部专利的总价值。这个报告遭到了业界的耻笑，如果用专利诉讼赔偿的平均值来测算专利价值，微软、三星、苹果的专利资产都没多少价值了。而且，相关企业调查显示，没有人认为商业秘密的价值低于专利。(3)商业秘密的保护力度是衡量一国贸易投资环境好坏的重要标志，也直接影响到国际技术转移的方向和程度。
近年来，我国法院受理的商业秘密案件中，占比重最大的案件是商业秘密侵权诉讼。可以说这类案件是目前知识产权审判实践中遇到问题最多、难度最大的案件类型之一。我国商业秘密概念出现及商业秘密保护的理念迄今也不过20多年的历史，理论支撑还不够强大，法律保护也还不够完善，我国商业秘密保护需要探讨、解决的问题也还很多。
一、商业秘密侵权诉讼的价值
商业秘密的性质，决定了权益人不能以公开的方式向世人昭示其受到保护的客体及范围，同时也决定了其被动的保护方式。商业秘密权益属于私权的一种，这就使得当商业秘密遭到侵犯时，须权益人拿起法律武器来进行自我保护，政府能够做的只是对知识产权执法体系进行完善，允许商业秘密权益人向侵权方索取经济损失赔偿，以适当的司法救济措施有效地阻止商业秘密侵权以及保护对创新行为的激励，以公正、高效、权威的司法供给满足私权救济的需求，在司法执法体系，占主导作用的还是民事方面的保护。(4)
商业秘密的特性及其受保护的方式，决定了诉讼对于商业秘密保护的特殊地位。作为还未上升为权利的法益，又必须保持其秘密性无法公示其保护范围，因此也无法像专利权那样享受绝对的排他性权利，而对商业秘密提供的反不正当竞争法保护模式，不是对要保护的对象事先预设类型保护，而是主要规范行为的正当性，在可能出现了侵权行为时才通过制裁不正当竞争行为来保护权益人的合法利益。这种保护方式的表现形式主要为诉讼也即司法保护。这其中，追究侵权责任产生的商业秘密诉讼所占比重较大，合同纠纷引起的商业秘密纠纷相对少些。也就是说，在目前的商业秘密保护模式下，商业秘密侵权诉讼是给予商业秘密权益人以保障的最重要的途径。对于商业秘密权益人来说，在对侵犯商业秘密这一行为提起诉讼以后，不但可以使侵权行为人受到法律的制裁，承担相应的责任，同时也是对自身商业秘密在法律层面上进行的确认。与此同时，侵权行为人的侵权证据也从另外一个方面证明了商业秘密权益人对秘密信息进行保护的合法性。正如华东政法大学沈强在其博士论文中所说，“商业秘密本身就是一项通过诉讼程序得以证明的特殊的知识产权，而法院的司法判决也从一个侧面动态体现了国家给予商业秘密法律保护水平，是商业秘密救济中重要的组成部分。”(5)
在不尊重司法机关有关裁决的情况下，立法所规定的商业秘密权益人的保护措施和补救措施的有效性都可能被削弱。出于这个原因，也有必要确保司法机关享有商业秘密相关制裁的适当的权力。目前看来虽然一小部分商业秘密权益人可能继续倾向于通过行政程序争取权益，但通过司法途径的商业秘密案件数量已逐步上升。日益完善的法律体系和对法律执行的关注也使得越来越多的知识产权侵权案件被诉诸于法庭。
二、现存的主要问题
（一）原告存在顾虑
随着公众意识的觉醒，商业秘密诉讼数量可能逐渐增多。但是，就目前的司法现状来看，商业秘密侵权诉讼中原告的胜诉率处于比较低的水平，同时，众多的商业秘密权益人为了避免案件所带来的麻烦，最终会选择一种息事宁人的做法，在面对商业秘密保护的一些规定时商业秘密权益人经常会持一种“怕麻烦”的态度，这就使得其在维护商业秘密方面的积极性大大降低。
另外，因为商业秘密不像商标、专利等一样，在案件发生之前已经在统一的法定机构进行了登记，所以一旦有侵犯商业秘密的案件发生，首先要做的就是对这项商业秘密进行确权，但是商业秘密的拥有者为了保持秘密性，很多时候不愿意提供相关的证据，这就导致了在诉讼中举证的难度非常大。有些商业秘密案件中的原告对于自身的商业秘密是否合法本身即持一种怀疑态度，或者担心秘密在诉讼过程中泄露，然后就有可能拒绝举证，甚至撤销诉讼。
（二）所涉信息技术性强
商业秘密诉讼由于其所涉证据范围广、技术性强、易被篡改和销毁、时效性强、方法隐蔽、提取不易等特点，使得商业秘密案件在进行证据的取得和认定时要更加的仔细谨慎。商业秘密案件中证据取得、认定困难是商业秘密权益人经常败诉和维权积极性提高不上来的最重要因素。
商业秘密案件通常证据数量、种类繁多，有些还会涉及到一些特殊领域，这就增加了证据取得的困难程度。
社会技术水平的逐渐提高，导致侵犯商业秘密的手段也在不断地丰富，在过去，最为常见的窃取手段就是对商业秘密进行非法的占有，而现在则增加了复制、篡改、下载等手段。随着商业秘密证据中技术性证据的不断增多，这就使侵权行为人在通过网络窃取商业秘密时可能在网络中留下证据，比如一些网页、邮件或者是媒体软件等等，但是侵权行为人很容易就可以把这些证据毁灭掉并且不留下任何的痕迹，这就使得商业秘密权益人很难搜集到有用的证据，即便利用技术手段发现了一些证据，但是却很难提取到，所以应当在证据固定方面做好各种保护措施。
随着社会的不断进步，对行业的分类也在不断的细化，因此在证据取得的过程中不能只依靠办案人员自身的能力，有时还需要与之有联系的一些行业的专家的帮助。因此，大多数涉及商业秘密的案件不但对于秘密拥有者是一个大工程，对于司法机关来说也是一项非常艰巨的任务。证据之所以容易被篡改和销毁，主要是因为现代社会的大多数证据都是电子证据，也就是技术性证据，这一类的证据在有人故意或者是使用一些技术的情况下亦可能很快的遭到破坏，并且找不到任何的破坏痕迹，这对事后调查造成了很大的困难，这也是电子证据与其他种类证据的不相同之处。另外，当技术性证据呈现在法庭上时，法官不能直接作出判断，首先，要对证据的来龙去脉进行了解，对储存证据的电子设备的储存数据过程进行分析，想要完成这些工作就必须要借助专家的帮助。其次，要有与该技术性证据相关的其他种类的证据来进行验证。
（三）侵权证据难获得
正是由于侵权证据对于案件有着至关重要的影响，所以使得很多的窃取商业秘密的人不惜动用各种高科技手段来隐藏自身的窃取行为，甚至有的商业间谍并不与储存商业秘密的电子设备直接接触就可以达到自身的目的。比如一些精通计算机的黑客高手会绕过储存商业秘密的电子设备所设置各种障碍，像防火墙、密码等，然后轻而易举的拿到商业秘密而不留下半点证据。在这种情况下，商业秘密的拥有者连自身的秘密是否被盗都不清楚，更不要说秘密被盗的时间和使用的方法了，因此想要搜集到侵犯商业秘密行为人的证据是非常困难的。
随着科技的不断发展，一些人为了能够更多的窃取他人的商业秘密，甚至使用了一些高科技的不法手段。在过去，窃取他人商业秘密的方法主要有三种，第一种是企业的员工把在原单位掌握到的商业秘密提供给新任职的单位；第二种是用金钱来收买知晓商业秘密的人；第三种是先以应聘的方式进入拥有商业秘密的企业，等窃取到商业秘密以后再离职。而现在则出现了运用网络这一新兴科技、通过邮箱来窃取他人商业秘密等行为。网络在促进社会发展的同时，也为商业秘密案件中证据的取得造成了很大的困难，为了确保证据的规范和准确，就需要提高商业秘密证据取得的技术水平。
商业秘密的秘密和隐蔽性主要依靠权益人的保密而存在的。但随着科技水平的不断提高，窃取商业秘密的手段也在不断的技术化，尤其是对于技术性证据来说，窃取者可以对技术性证据进行复制、下载，甚至删除都是非常容易的，商业秘密的拥有者即便掌握了有关的证据，也很难对窃取者进行指证。在市场经济飞速发展的今天，商业秘密证据的无形性和不稳定性导致了证据在取得过程中遇到的困难大大增加，想要提高证据取得的效率，就需要有专业的知识来进行帮助，通过这些帮助来对证据进行搜集、查证、判定。除此之外，证据的固定和保全也要做到位，一旦保全措施存在漏洞，商业秘密就有可能泄露。
现在很多的商业秘密都是属于电子信息，这类信息无论是复制、下载还是销毁都是非常容易的，并且不会留下任何的痕迹，从而让商业秘密的拥有者很难察觉。大多数窃取商业秘密的主体与商业秘密的拥有者之间都有着或多或少的联系，这在无形当中也增加了证据取得的难度。
三、突破新思路
证据规则一般都是从实体保护角度来提的，着重于证据的关联性，即只有与本案有关的事实材料才能作为证据使用。但实际上证据规则包含两个方面的问题，具体到商业秘密保护对证据的要求涉及两个方面：一是对证据的实体要求，这涉及是否构成一项商业秘密、侵害商业秘密的构成要件及责任承担等问题，即如何通过诉讼程序切实保护当事人主张的权益；二是对证据的程序性要求，即在具体的民事诉讼程序中如何获取、保全或出示证据，以更有效发挥证据的作用，同时避免当事人及第三人商业秘密的泄露。前者多为人们普遍关注，后者则常常被忽略。(6)但这些程序性方面的要求在商业秘密保护过程中所发挥的作用却是不可替代的，尤其是证据取得，更可以说是商业秘密权益人得以获得实质性保护的关键所在。而在商业秘密诉讼中，商业秘密一般是包含在证据中的，可能泄露的环节也正是在证据取得等可能为权益人以外的人员接触到商业秘密的程序中。
商业秘密诉讼由于其所涉证据范围广、技术性强、易被篡改和销毁、时效性强、方法隐蔽、提取不易等特点，使得商业秘密案件证据搜集、提取、确认都相当的困难。商业秘密诉讼启动之前，商业秘密都是处于一个保密状态，亦未像专利那样获得法律上的权利证书，因此商业秘密的拥有者不但首先要提供各类与商业秘密相关的资料来证明自身的商业秘密是符合法律规定的，还要拿出证据来证明侵权行为人确实侵犯了自身的商业秘密：一是对自身拥有的商业秘密是否符合法律规定进行举证；二是对他人是否采取了违法手段来窃取自身的商业秘密进行举证；三是对侵权行为人窃取、使用或者是交由他人使用商业秘密的事实进行举证；四是对侵权行为人所使用的商业秘密与自身的商业秘密相同或者是在本质上一样进行举证。相对而言，商业秘密权益人对于自己可控的事实（如商业秘密本身的存在、商业秘密的价值、采取了适当的保密措施等）举证比较容易，但是对对方获取商业秘密的途径和手段则更难知晓。在困难重重的情况下，众多当事人转而选择依赖证据开示或法院的调查取证、证据保全等程序措施来达到帮助自身完成举证义务的目的。虽然仍应由当事人承担举证不能的不利后果，但为还原实体真实，法院仍应尽可能完善程序规则，通过保障程序正义来实现实体正义。
（一）引入证据开示程序
证据开示主要是英美法系国家民事诉讼中实行的一项特殊的证据制度，证据取得的主要方式。原、被告可以适用之从法院取得案件有关的各种信息，然后通过各种合法的手段主动的去搜集更多的证据，以及要相互向对方展示即将要在法庭上面出示的各种证据等。在商业秘密侵权诉讼中，举证的难度过多地倾斜于主张权利被侵害的一方，这对商业秘密权益人是非常不合理的。而证据开示制度可以为原、被告双方取得证据提供强有力手段，利于接近客观事实；可使争议双方深入了解案情，整合争议焦点；可避免证据突袭，提升庭审效率；亦可加快双方当事人的和解意向。在商业秘密诉讼中适用证据开示程序，原告可以获得被告是否构成商业秘密侵权的绝大部分事实证据，因此该程序对于商业秘密权益人赢得诉讼发挥关键作用。
我国诉讼法上没有规定所谓的证据开示制度，但从内容上看，英美法上的证据开示实际上包含了中国诉讼法中的证据调查、收集、证据交换等几部分内容。当然，英美法系能够适用证据开示制度有其天然的条件和社会背景。一方面，英美法系法律发达的国家都在长期司法实践中培养出了高素质的律师团队，可以引导当事人正确开展证据开示并应对过程中突发的问题，也可以发挥法律赋予其的监督义务而基本保障证据开示程序的正义；另一方面，英美法系对民事诉讼案件进行审理时，经常会启动陪审团制度，也就是说，双方当事人证据开示的过程即便没有法官参与，也有陪审团发挥其监督和判断的作用。
但该制度仍可供我国借鉴适用。利用证据开示制度中共性的部分可以更好地完善案件证据信息，增添关键的案件证据信息，在当事人将全部搜集的证据信息给予开示及被申请当事人进行证据信息开示之后，当事人能够对自己搜集到的证据信息给予完善，以此更好地对案件有争议的内容进行整顿，以此凸显出案情争议之处，能够更好地让当事人在此情形下实现和解，当事人无需进行法庭审判，所以也无须用尽诉讼程序，以此能够降低诉讼开销等。只需注意根据我国当前的法律体制制定证据开示程序，不能完全仿照西方国家的系列政策，结合国内法律体制的内在条件首先在商业秘密领域试验过渡性、时限性等特征的程序规则即可。
（二）改良证据保全程序
在民事诉讼中，证据保全亦是证据取得范畴内的重要内容之一。证据保全代表着，在证据可能销毁或之后不能搜集时，相关当事人在诉讼前或诉讼时经法院申请给予证据保全，对系列证据给予保护、稳定的体系。商业秘密归为知识产权，也就是民事权益，为此商业秘密诉讼一定要遵从民事诉讼的准则要求，不过由于商业秘密存在着与其它民事权利不一样的特点，证据保全对商业秘密的保护也发挥着特殊的功能。在法院还没有进行诉讼时或诉讼过程中，根据请求人、当事人的请求，或按照权益对有可能丢失或之后无法搜集的证据，给予调查搜集及稳固储存的现象，是一种程序上的规定，因此证据保全可以说是证据搜集的延伸。证据保全这种紧急措施是更为强硬的证据取得手段，但也是更容易损害当事人权益的环节，故需特别关注。
不同于财产保全是以保障裁判的顺利推行为宗旨，证据保全的宗旨是促进诉讼的顺利进行。也不同于我国法律规定的法院调查取证，证据保全存在期限的迫切性、方式的强制性、程序的严谨性等特征。调查取证虽然也是法院依职权调取证据、查明事实的重要手段，但显然不具有证据保全措施在程序上所具有的强制性等上述特点。与美国、英国、澳大利亚、新西兰及其他英美法系国家和地区相比，中国当事人取得证据的权利是非常有限的。原告只能通过请求法院进行证据保全等来增加自己胜诉的几率。可以说证据保全已成为中国法院的商业秘密侵权诉讼中常规和非常强大的工具。从相关法律规定及司法实践来看我国在对商业秘密侵权诉讼的诉前证据保全上已经有了正确的认识，但是与其他国家和国际上关于证据保全先进的立法仍有一定的距离，应加快改革的步伐，现有证据保全制度本身存在缺陷需要改进。证据保全作为一种取得、固定证据的紧急措施，也是最可能损害权益人的环节，尤其是对商业秘密而言。可以借鉴英国较为成熟的“安东•皮勒禁令”，同时结合本国商业秘密保护实际作出阶段性的调整。
一言以盖之，本文意在综合考量证据开示制度在我国的缺位、目前全面构建并施行的种种不可行、现有证据保全程序的缺陷等，以及商业秘密诉讼对于证据开示制度、证据保全制度在取证方面的迫切需求、兼顾商业秘密保密原则等因素，首先将证据开示程序适用于商业秘密侵权诉讼，以及改进证据保全程序于商业秘密侵权诉讼，以作突破商业秘密取证难之强力手段。
四、结语
在市场经济高速发展的今天，市场主体对知识产权的重视程度日趋增强。以作者所在的广东省为例，知识产权诉讼案件的数量近年来可以说一直高位运行，2015年全年知识产权民事一审案件23766宗、刑事一审案件6780宗；2016年全年知识产权民事一审案件40557宗、刑事一审案件3599宗。但是，司法实践中常面临这样的困局：证明侵权、获利的财务账册等证据往往掌握在侵权人手中，权益人往往难以取得并提交法庭。大多数权益人不愿意投入精力、金钱和时间去搜集、提供证明对方侵权、获利的相关证据，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，负有举证责任却举证不能的当事人只能自行承担不利法律后果。
知识产权的市场价值是真正体现保护水平的关键指标，面对数量甚至超过专利的存在——商业秘密，如果遭到侵权却不能在司法实践中得到保护、获得充分赔偿，就会面临失去价值的风险，从而极大挫伤市场主体的创新热情。而现行民事诉讼制度和证据制度还存在着一些制约，使得商业秘密权益人无法通过司法途径真正获得应有的保护。如何在诉讼中科学、合理、客观地把握当事人举证与法院参与度的分寸，依法充分保护权益人的合法权益，也关系到司法如何服务创新发展的大局。
全面准确和创造性地领会、适用法律的规定和办案规则，通过司法实践的探索来破解知识产权审判领域的难题，是提高知识产权司法保护力度和水平，真正与国际接轨的有效办法。在这一方面，广东作出了诸多有益探索。2013年以来，广东高院及深圳中院等省内有代表性和较具备相关条件的中级、基层法院坚持开展“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作，从创新、完善和用好民事诉讼的证据制度和规则入手，采取多种措施，尽力查明权利人实际损失或侵权获利。珠海格力公司诉广东美的公司侵害发明专利权纠纷案，就是广东探索建立证据披露和举证妨碍制度的一个典型案例。民事诉讼的基本原则之一是“谁主张，谁举证”，否则应承担败诉后果。但在侵害知识产权诉讼中，证明侵权、获利的技术获取资料、客户联系记录、财务账册等证据往往掌握在侵权人手中，权益人无法取得。对于这种特殊情形，如果机械地适用普通民事诉讼中的“谁主张，谁举证”，对知识产权权益人十分不利也是不公平的。2013年《中华人民共和国商标法》修改施行，2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》颁发，这些法律法规和司法解释都最终明确了在一定条件下的证据披露义务。与本文相较，着眼点虽有所不同，却是殊途同归。
当然，法院利用司法诉讼程序充分发挥能动作用，并不能代替当事人承担举证责任。引导、鼓励当事人正确适用证据规则维护自身合法权益，必须同步进行。
本文着眼于商业秘密侵权诉讼中的证据取得问题，并不意味着知识产权其他领域诉讼中不存在同样的问题，只是认为，商业秘密领域对于取证难问题的解决有着较其他领域更强烈的迫切要求，而且也具有先行一步的优势条件，首先对商业秘密领域的证据障碍突破进行探索是有重大现实意义的，待得相关设想逐渐成熟，完全可以针对性借鉴至其他知识产权乃至整个民事权利领域。
(1) 中国知识产权研究会：《知识产权竞争动态》2012年第18期。
(2) 中国知识产权研究会：《知识产权竞争动态》2012年第22期。
(3) “‘海权时代’航母基地应成为我知识产权创业聚集区”（资料来源：远东经济评论网站、海归网），转引自中国知识产权研究会：《知识产权竞争动态》2012年第21期。
(4) 孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第12-13页。
(5) 沈强：《TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究》，华东政法大学博士论文。
(6) 赵盛和：《论我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善》，载《知识产权》2015年第5期。
（作者：徐瑞作者单位：广东省深圳市南山区人民法院）
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