当前商业秘密司法保护的几个问题
一、当前商业秘密司法保护现状
（一）商业秘密民事审判实践的司法保护措施
1.注重防止在诉讼中造成商业秘密的“二度泄露”。商业秘密在诉讼程序过程中因举证、质证或者判决而被再次泄露，称为二度泄露。这是当前审理商业秘密纠纷案件遇到的一个突出问题。按照《民事诉讼法》第120条之规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。但这种不公开审理只是对公众及新闻媒介的不公开，对所有参与诉讼的人，包括审判人员、书记员、原、被告及其委托代理人等是公开的。因此，尽管法律没有规定，实践证明参与诉讼的人员都必须要保守权利人的商业秘密，以防止被告全面掌握原告商业秘密再度实施侵权或者相关人员向他人泄露该商业秘密，致使原告的权益受到更大的损失。为了防止商业秘密权利人的权益不因诉讼而继续受到损害，多数法院借鉴了国外保密案件审理的有益做法，具体为：对当事人申请不公开审理的，一律不公开审理；参与诉讼的人员负有保密的义务，不得对诉讼外任何人泄露，违反者要承担相应责任；公开宣判时，只公开谁胜谁败，不公开判决的内容；判决后全部卷宗密封，交法院档案室妥善保管，不得允许他人查阅。
2．对原告举证责任采取分段承担和适度转移。司法实践中，根据商业秘密的新颖性、秘密性等特点和防止诉讼中的二度泄露，在民事诉讼法没有明确规定的情况下，审判方式改革比较前沿的法院采取了如下的举证方式：
（1）举证责任的分段承担。商业秘密侵权诉讼中，原告对自己的商业秘密被泄露到什么程度往往把握不准。在通常情况下，原告仅有若干证据证明被告以不正当的手段获取，但获取了多少，了解到什么程度无从得知。如果要求原告在诉讼一开始就作为证据将商业秘密和盘托出，而被告仅了解其中一部分，对原告十分不利，被告很有可能利用从原告举证中获得的信息进行生产、经营和科研活动，这种隐形损失因被告是从诉讼中获得而对原告不公平。因此实践中对原告的举证责任采取分段进行的方式，如在立案和庭审开始阶段的举证，原告可以先就其商业秘密的新颖性进行抽象概括地说明，并举出被告以不正当手段获得并使用的证据。在庭审进一步展开中，根据被告的反驳证据，原告再逐步深人举证。
（2）举证责任的适度转移。审理商业秘密民事纠纷案件，采取举证责任适度转移的方式，源于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条之规定，在诉讼中当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但是在某些侵权诉讼中，原告在提出初步的证据后，举证责任发生转移。其中包括“因产品制造方法发明专利引起的侵权纠纷”，其侵权行为是在被告的场所进行，具有隐蔽性，原告使用正当手段不能够得到必要的证据而发生举证责任转移。商业秘密侵权行为与其具有相同性质，在大多数情况下，侵权人获取商业秘密的手段具有隐蔽性，原告要证明被告获取使用商业秘密的非法性是很难的。因此司法实践中本着实事求是的原则，对商业秘密案件在一定条件下允许原告举证责任转移。如对于违反合同约定的，基于被告曾接触过原告商业秘密的事实，原告在举出基本证据证明被告有违反合同保密条款的约定，披露、使用或者允许他人使用原告商业秘密的基本证据后，由被告举证证明其没有违反合同的保密约定或者他人获知原告商业秘密的行为与自、己无关的相应证据；对于被告方雇佣原告方的“跳槽”职工，生产出与原告相同的产品的，侵犯原告商业秘密的举证责任直接转移给被告。
3．对商业秘密侵权赔偿额的确定方法进行了探索。商业秘密侵权赔偿数额的确定，一直是人民法院审理案件的难点。对此，大多数法院在参照审理其他知识产权案件的经验基础上，并结合知识产权基本理论，探索出以下四种方法：
（1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘 '密权利人可计算的财产、收人方面的损失，应全部予以赔偿。包括商业秘密的研制开发成本，使用或者转让情况，市场的容量和供求关系，以及受害人营业额的实际减少量等。
（2）以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。具体来说，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收人为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或者增加的利润为赔偿额。
（3）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。当上述两种计算方法计算不便时，可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。但这并不意味着侵权人就此获得了商业秘密的合法使用权，侵权人在支付赔偿金的同时仍必须停止侵权行为。
（4）当事人自愿协商赔偿额。实践中，人民法院一般允许当事人之间采取协商的计算方法确定赔偿数额，当事人还可以直接商定赔偿数额。在以调解方式结案时，这种方法更为实用。
（二）商业秘密刑事审判实践现状
1997年修改后的《刑法》明确规定了侵犯商业秘密罪，这是我国商业秘密刑法保护的里程碑。之后，人民法院依照罪刑法定原则和有法必依的司法原则，开始了审理侵犯商业秘密罪的司法实践。从侵犯商业秘密犯罪的案件来看，其具有如下特点：
1.侵犯商业秘密犯罪产生的原因，大都是由于拥有商业秘密的企业职工违反规定，“跳槽”后受雇于其他企业或者自立门户，擅自使用原单位的商业秘密等行为而引起的。如1997年11月13日深圳市破获的首起侵犯商业秘密案，就是因为职工跳槽后又自立门户引起的。
2．侵犯商业秘密罪的主体多为企业内部人员，如企业的高级管理人员、工程技术人员，以及接触企业商业秘密或者从事使用、生产企业商业秘密的人员。
根据《刑法》第219条的规定，“给商业秘密的权利人造成重大损失”是构丬 成商业秘密罪的要件之一，即行为人实施上述行为必须在给商业秘密的权利人造成重大损失的前提下，才构成犯罪。如果行为人虽有上述侵权行为，但没有给权利人造成重大损失，不能以犯罪论处。但是，如何衡量行为人的行为是否“给权利人造成了重大损失”，目前没有立法或者司法解释的明确规定，司法实践中很难操作。
二、商业秘密司法保护所存在的问题
从上述商业秘密司法保护的分析和归纳情况可知，当前商业秘密司法保护的现状与有关商业秘密立法之间存在着两个突出的问题，即商业秘密民事审判实践的超前性与立法的滞后性，刑事审判实践的滞后性与立法的超前性。
（一）商业秘密民事审判实践的超前性与立法的滞后性
民事审判实践中，人民法院对商业秘密案件的审理，在程序和实体上，都超过了立法所规定的“度”和“量”。首先，在1997年修改后的《刑法》实施以前，立法未明确规定商业秘密为知识产权的法律属性时，人民法院在审理商业秘密民事纠纷案件中，已从实践上将商业秘密归人知识产权审判庭审理，承认了商业秘密在民法中的知识产权地位。其次，人民法院在审判方式改革中，根据商业秘密案件不同其他知识产权案件，尤其是具有秘密性的特点，从商业秘密案件的受理，庭审举证、质证和辩论，诉讼参与人员以及案件的归档等各程序环节，采取了一系列的程序性保护“措施”，如举证责任的分段承担和适度转移，诉讼参与人的保密，案件归档的加密等，防止了权利人的商业秘密在诉讼阶段的二度泄密。实践证明，这些“措施”尽管超越了《民事诉讼法》第66条和第120条所仅有的规定，即“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”和“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”，但体现了司法公正与效率，符合当前保护商业秘密的客观现实需要。再次，实践中对商业秘密的民事救济方法，已远远超过反不正当竞争法、合同法等所规定的有关商业秘密民事救济方法，不仅在实体上适用了返还财产、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等救济方法，还在程序上适用了财产保全、证据保全以及先予执行等救济方法。可见，司法实践中对商业秘密司法保护的民事救济方法与保护专利权、商标权和著作权等传统知识产权的救济方法一样，体现出司法实践已将商业秘密纳人了知识产权的保护范围。最后，对损害赔偿额的确定方法上，实践中有四种确定方法，比《反不正当竞争法》第20条所规定的“权利人的损失或者侵权人的利润”两种确定方法要多，尤其是实践中允许当事人双方自行协商确定赔偿额，充分体现了民事诉讼中允许当事人在不违反国家利益或者他人利益的前提下，有权对其权利自行处分的原则。
（二）商业秘密刑事审判实践的滞后性与立法的超前性
在刑事审判实践中，人民法院对侵犯商业秘密罪的案件审理，明显滞后于《刑法》第219条和第220条所规定的要求。人民法院在适用上述刑法条文所审理的侵犯商业秘密罪的案件数量与《刑法》的要求，以及社会现实生活中发生的侵犯商业秘密造成重大损失的情况都不符。审理商业秘密犯罪的案件很少，据统计，1998年上半年，全国法院只受理侵犯商业秘密罪案件2件，结案1件。人民法院在所审结的商业秘密犯罪的案件中，在主刑的判处上多以判处三年以下有期徒刑或者拘役，且适用缓刑的较多；在并处或者单处罚金上，判处的罚金数额并不很高，这与商业秘密罪属于较为严厉，打击范围很宽的法律规定很不相适应。究其原因，我们认为，其一，我国是世界上用刑法手段保护商业秘密为数不多的国家之一，且我国刑法对商业秘密罪的规定最为超前，如违反约定披露、使用或者泄露商业秘密的行为在性质上属于违约行为，对违约行为追究刑事责任在世界上是很少见的。但是我国商业秘密的法律保护历史还不足二十年，且人们对侵犯商业秘密的犯罪行为的社会危害性还没有充分重视。其二，司法实践部门对商业秘密罪的立法规定难以操作和适用，是导致目前商业秘密犯罪案件审理滞后的主要原因。《刑法》第219条没有明确规定“损失”的计算方法和对商业秘密作价值评估的标准及评估机构；没有规定罚金刑的幅度；没有明确规定“重大损失” 和“特别严重后果”的标准和范围，对某一案件应是重大损失，还是特别严重后果，审判实践中难以认定。其三，现行立法有刑法“过度”保护之趋势，如侵犯商业秘密罪在主观方面规定了“明知”或者“应知”，“应知”至少应包含疏忽大意的犯罪过失。而这种“过度”的刑法保护趋势，与我国缺乏相应法律规定，如竞业禁止等，以及现实经济发展情况不相适应，若实践中采取“过度”保护，必然会限制和损害其他方面的利益，导致技术垄断、阻碍人才流动等不利于社会发展的弊端。司法实践中很少因行为人过失侵犯商业秘密而被定罪处罚，由此可见司法实践滞后的原因之一在于，人民法院对审理侵犯商业秘密犯罪的案件持比较慎重的观念。
三、完善商业秘密立法的构想
（一）尽快制定我国《商业秘密保护法》，构建保护商业秘密的完整和科学的法律保护体系
根据全国人大常委会的立法规划，由有关部门起草的《商业秘密保护法（草案）》，目前已经完成了送审稿，但能否得到通过或者何时通过尚不得而知。从该送审稿的内容来看，规定了商业秘密的构成要件、侵权行为及责任承担等。但我们认为该送审稿不够完善，还应包含以下内容：
1．明确商业秘密的法律属性。明确规定商业秘密为一种无形财产，属于民商法体系中的知识产权的一个组成部分，是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。
2．科学界定商业秘密的内涵和外延，我国《反不正当竞争法》及该送审稿对商业秘密的界定没有完全揭示商业秘密的构成要件和范围，不利于司法实践部门的操作，应对商业秘密采取未穷尽列举式表述，使之既具有灵活性，又具有操作性。我们拟将商业秘密界定为：商业秘密，是指技术信息和经营信息，技术信息包括但不限于产品配方、工艺流程、加工方法、数据表格、文件图纸等；经营信息包括但不限于经营者的采购、销售、财务、人事、投资、管理、服务等相关的信息。其中，该技术信息和经营信息必须具备：不为该信息应用领域的人所普遍知悉，具有实际或者潜在的商业价值，并经权利人采取了合理的保密措施。
3.明确规定法律责任。要对商业秘密形成有效的法律保护，必须在立法中明确规定法律责任，这是司法实践部门反应最为强烈的问题，是立法的重点。作为民法的特别法，《商业秘密保护法》应当侧重对商业秘密进行民事救济保护。首先，应明确规定侵犯商业秘密的民事责任，包括违约责任和侵权责任。其次，商业秘密作为一项无形财产，往往蕴含巨大的经济价值，如果遵循通常的民事赔偿原则，势必显得制裁无力。因此侵犯商业秘密的损失赔偿额应当吸收并采纳司法实践中已经采用的四种确定方法。
（二）修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性
l.对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改：（1）补充规定参加诉讼的人员的保密义务和失密责任，包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的代理人、证人、翻译人员、鉴定人等等，如果这类人员擅自泄露该商业秘密，必然形成对商业秘密的第二次侵害。（2）修改《民事诉讼法》第120条，在该条中明确规定法院应当采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件。（3）鉴于审理商业秘密案件专业性较强，审理难度较大的特点，其级别管辖和审理部门应规定由中级以上法院审理知识产权的审判庭审理。（4）对举证责任问题作出具体规定，应借鉴《专利法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1 款第（1）项的规定，即因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼实行 “举证责任转移”的规定，确定商业秘密民事侵权诉讼实行举证责任转移，被告方有义务举证证明其利用的商业秘密来自合法的途径。
2．修改《刑事诉讼法》第巧2条，增加对涉及商业秘密案件的不公开审理的规定。现行《刑事诉讼法》只规定了涉及国家秘密和个人隐私案件不公开审理，缺乏对商业秘密案件不公开审理的保护性规定。
3．修改《刑法》第219条，在该条中明确规定罚金刑的幅度、“重大损失” 和“特别严重后果”的认定标准。
四、侵犯商业秘密案件审理中发现的问题
（一）问题的提出
昆明市中级人民法院二审审理查明：上诉人李光华在被上诉人云南核辐射研究中心任职期间，负责进行核辐射保鲜甜白酒的实验。其间，上诉人代万华（系李光华之妻）抽空协助李光华从事实验，并在研究中心领取了相应的报酬。实验取得进展后，研究中心筹建了昆明金合欢高科技食品厂，任命李光华为厂长，于 1996年开始批量生产“银叶牌”香糯醇保鲜甜白酒投放市场。1997年7月，代万华与他人共同投资成立了昆明伊尔康科技食品有限公司，生产“伊尔康牌”香糯饮保鲜甜白酒等六个品种的系列食品投放市场。随后，代万华将其出资额转让给其胞弟戴万和，公司的法定代表人也变更为戴万和。同年9月，李光华打报告辞去了昆明金合欢高科技食品厂的工作，离开时未将其核辐射保鲜甜白酒的实验记录本交予研究中心。研究中心认为李光华、代万华以及伊尔康公司的行为侵犯自己的商业秘密，要求法院确认该商业秘密归研究中心所有；要求确认李光华、代万华和伊尔康公司的行为共同构成侵权，判令其停止侵权并赔偿经济损失7巧万元。三被告在一审中答辩认为：原告对其技术未采取任何保密措施，不能认定该技术是原告独享的商业秘密；双方的技术有本质区别。一审法院认定侵权成立，判令三被告立即停止侵权，对已生产出来的产品禁止投放市场。三被告上诉称：一审法院仅凭李光华、代万华在被上诉人处工作过就认定三被告侵权，是片面的、错误的。昆明市中级法院二审改判，驳回了研究中心的所有诉讼请求。
本案主要给法官提出了以下几个问题：第一，双方所使用的技术是不是商业秘密？这个问题的核心是如何给商业秘密下定义。第二，双方所使用的技术是否相同？第三，如何运用证据判定被告实施了侵权行为？后两个问题的核心是商业秘密侵权如何判定。下面结合本案对这三个问题进行一些理论分析。
（二）商业秘密侵权判定
本案虽然在商业秘密定义阶段就可以确定原告的诉讼请求不能成立，但分析案件时，法官仍应考虑商业秘密的侵权判定问题。商业秘密侵权判定，法律并无原则性规定，司法实践和理论界的认识也长期处于模糊状态。近几年，有同志参考计算机软件著作权侵权判定方法，提出两种商业秘密侵权判定方法：一是相同 +接触；二是相同+接触一合法来源。谁都不能否认，只要被告能够证明其商业秘密有合法来源即不会构成侵权，因此，两种方法最终可以归结为一种，即相同 +接触一合法来源。为了简便起见，我们姑且称其为“加减法”。在使用这种方法时，有以下问题需要明确：
1.原被告的商业秘密是否相同应当如何判定？
“加减法”所说的相同，是指被告持有、使用（允许他人使用）或者披露与原告商业秘密相同的商业秘密。在理解是否“相同”时，不能要求二者绝对相同，只需要求其实质相同即可。在讨论相同判断时，人们往往会联想到专利、商标、著作权的近似判定。专利、商标、著作权的侵权判定比商业秘密更直观，其判定标准也仅仅要求“近似”而非“相同”，商业秘密因涉及技术秘密与经营秘密，侵权人要作适当变更，比专利、商标、著作权更为容易，因此，如要求原、被告的商业秘密绝对相同，对权利人有失公平。
在商业秘密侵权诉讼中审查是否相同问题，另一个重要的视角就是举证责任如何分配。按照“谁主张，谁举证”的规定，原告首先应当对被告持有、使用（允许他人使用）或者披露相同商业秘密等案件事实承担举证责任；其次还要对原被告的商业秘密相同承担举证责任。当商业秘密含有专业技术问题，使法官难以判断二者是否相同时，还可以委托有关机构进行鉴定。因此，这个问题相对比较容易解决。但有两点操作不容忽视：一是防止审理过程中的“二度泄密”；是在委托鉴定时，应当清楚地划分哪些属于审判权审理的问题，哪些是专业技术问题，不能把应当由审判权解决的问题交给鉴定部门鉴定。
在本案中，原被告均持有和使用甜白酒保鲜技术，对此双方并无争议，但两种技术是否相同，原告却未能举证证实。从这个角度讲，原告的诉讼请求也不能
2．是否接触应当如何判定？
被告是否直接或者间接接触过原告的商业秘密，是判定被告是否实施了侵权行为的基础，这个问题的核心仍然是举证责任分配。在是否接触的判定上，应适用一般举证责任规则还是举证责任倒置规则，有两种截然不同的意见。主张举证责任倒置的同志认为：由于商业秘密的秘密性特征，使得窃取、泄露和非法使用商业秘密的侵权行为往往也是以秘密方式进行，同时，商业秘密作为一种信息，它可以以人脑为载体，通过口头方式传授，通过阅读、参观等方式转移；这就使得权利人在得知侵权发生或者有理由相信侵权发生时，很难调查取证；如果依一般的举证规则审理这类案件，难免出现“言之有理，查无实据”的局面，不能达到切实保护商业秘密的目的。因此，对于被告是否接触过原告的商业秘密的举证，应当借鉴最高法院《民事诉讼证据的若干规定》第4条关于“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其制造方法不同于专利方法承担举证责任”的规定，由被告举证证明其使用的商业秘密来自何种途径，如独立开发、反向工程、拆卸测量、参观考察、权利人疏忽、善意合法受让等等。只要被告能举证证明独立开发、反向工程等合法事实存在，其抗辩主张即可成立；否则可推定其非法获取了原告的商业秘密，应承担侵害商业秘密的法律责任。国内持此观点者不在少数，美国法院判例中也曾出现过这样的判案思路，例如1980年Sims v. Mack Truck Corp案，法官认为合法来源的证据对被告来说是十分容易提交，原告只需证明双方产品有相同之处，以及商业秘密容易被被告取得即可。在1982年的Henry Hope X一ray Products, Inc• v• Marron Carrel， Inc案中，法院将举证责任转移给被告承担而导致其最终败诉。
这样的观点有其合理的一面，但我们认为，运用“加减法”判定商业秘密侵权时，并不适用举证责任倒置规则，权衡原告、被告以及社会公共利益之后，还是适用一般举证责任规则更为妥当，理由有三
其一，不能用保护新产品专利的方法保护商业秘密。专利权人公开其专利，虽然可以获得转让费，但缴纳年费、受期限限制等不利因素决定了专利公开制度是对社会的一种贡献，因而应对专利权人予以强有力的保护，为此可以适用举证责任倒置规则，要求被告对新产品生产方法举证。而对商业秘密来说，权利人采取保密措施意欲长期独享其利，本无可厚非，但不能排除他人合法取得同样的商业秘密。如果对于被告是否以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的商业秘密；违反约定或者违反保密义务，披露、使用或者允许他人使用商业秘密这些行为，原告可以不举证，即认定或者推定这些事实存在，判定侵权事实成立，那明显是牺牲被告利益和社会公共利益来强化保护原告的一己利益，这显然是不合理、不平衡的。
其二，“谁主张，谁举证”的规则在商业秘密侵权案件中不能被排除。该规则作为民事诉讼的一般举证原则，不仅适用于合同之诉，还适用于侵权之诉。不论在合同之诉还是在侵权之诉中，要将举证责任倒置于被告，其所带来的影响不仅及于个案，还及于全社会。为此，必须有法律明确规定方能为之。目前的法律和司法解释对举证责任倒置有明确规定，并不包括商业秘密侵权行为。如若采用举证责任倒置，有悖于法律规定。
其三，通过对证据的综合评判同样可以依法保护权利人的商业秘密。“相同 +接触一合法来源”不是侵权判定原则或者规则，而是一种法官审理案件的思路或者方法，其重要原因在于，对侵权事实不适用举证责任倒置规则。在适用该方法时，只要对举证责任的转移和证明标准确定合理，对于依法保护权利人的商业秘密仍然有着积极的作用。可以想象，当原被告对双方均持有或者使用相同的商业秘密无争议时，对被告是否侵权的判定，就是在审查被告对原告的商业秘密是否有非法接触、被告的商业秘密是否有合法来源。针对这些问题，在原被告双方举证完毕后，每一方的证据是否足以证实其主张、举证责任是否应当转移到对方、双方证据的对抗力和证明力如何，就需要法官对全案证据进行综合评判。
般来说，商业秘密侵权诉讼的证据，不会有直接证据，均为间接证据。对于间接证据的分析认定，如果要求像直接证据一样有百分之百的印证作用，这当然不利于保护权利人；但如果只要求原告的证据对于证明接触行为具有高度的盖然性或者明显的优势，应当不难做到。在双方纷繁复杂的证据面前，相信法官对被告是否实施了侵权行为会有一个准确的判定。由于该判定实属证据评判问题，因此，任何一种试图对被告是否接触过原告商业秘密这样的案件事实，制定一条统一的判定规则的想法都是不科学的，也是不可能的。
在判定是否接触时，对不同的主体有不同的标准。例如，对雇员和负有保密义务的合同相对人，判定标准相对简单容易；当雇员和负有保密义务的合同相对人与特定的商事主体（有人称之为“第三人”）有密切接触或者有特定关系时，判定标准同样相对简单容易。在本案中，根据双方所举证据和认可的事实，可以确定被告与原告之间确实存在接触的客观事实；但要判定盗窃行为，或者是通过其他不正当手段获取信息时，难度骤然上升，问题也趋于复杂。对待这一证明问题，还需要在实践中进一步总结经验。
从对本案的分析可以看到，商业秘密在我国经济领域并非罕见，起诉到法院的商业秘密侵权纠纷为数也不少。但因我国关于商业秘密的法律规定和司法解释明显滞后，这既给商业秘密法律关系的主体对自己行为的合法性、违法性判断产生困难，同时也给法官审理这类案件带来难度，这里所讨论的案例， 二审法官作出了截然不同的判决就是例证。因此有必要在这个问题上作适当的规定。在对商业秘密的立法保护和司法保护问题上有“强保护”和“弱保护”之争，得出 “弱保护”理念的原因，可能认为如果对商业秘密实行“强保护”，将会冲击专利制度。我国至今未在商业秘密保护的立法和司法解释上有太多的作为，想必与 “弱保护”观念有关。其实，从关于商业秘密的定义部分可以得知，商业秘密包括技术秘密与经营秘密，经营秘密与专利无缘，技术秘密也只有一部分能够满足专利审批要求。可见，商业秘密和专利各有自己的空间，商业秘密的立法与专利制度不会必然产生冲突，“弱保护”观念值得反思。
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