如何审查建筑工程施工合同效力

如何审查建筑工程施工合同效力 ？

一、确认合同效力的一般原则

关于合同的效力，根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从四个方面予以审查，一是审查合同主体是否合格，二是审查合同内容是否合法，三是审查当事人的意思表示是否真实，四是审查合同是否履行了法定的审批手续。

建筑施工合同作为民事合同的一种，亦遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。

对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是一个例外，该规定是强制性的，施工人的资质是否合格直接影响到建筑施工合同的效力。

二、建筑工程施工合同效力的确认

（一）审查建筑工程施工合同的效力，首先要审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格。

1．发包方的资格审查。法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程，审查以上主体是否具备发包条件主要看以下几项：

（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；

（2）发包人是否属于招标人；

（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。

2．建筑施工合同如果是由特殊主体签订的，应该具体分析相应的法律关系，以判断特殊主体对外发包工程的合同效力。

（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。建设单位内部机构对外发包工程一般有两种情况，一是以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。二是以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

（2）临时机构对外发包工程的合同效力。审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

3．承包方的资格审查。

对于承包方的资格审查，主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（是否允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证等几个方面。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，但是行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同的效力。

几种特殊主体承包工程的合同效力：

（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

（4）在建筑市场，一些没有资质的企业为了在建筑市场“分一杯羹”，自身又没有合法的资质，于是出现了“挂靠”、借用具有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的现象。无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，这种情况，判断建筑施工合同是否无效，主要看签订合同的主体即承包合同主体，一是以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；二是以被挂靠单位的名义签订合同，需要具体问题具体分析，如果建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效；如果建筑队自己承包工程，而假借建筑公司的名义签订合同，则合同无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。

（5）建筑公司的分支机构对外承包工程所签订的合同无效。

（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，则应该认定有效。

（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

（二）审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益，这也是判断建筑施工合同效力的一个重要视角。

合同内容作为审查合同效力的一个方面，但是实践中因合同内容导致合同无效的较少。从合同内容角度审查建筑施工合同效力主要从以下五点出发：一是要审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的则无效；二是要审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；三是要审查合同内容约定代、垫资施工条款是否可导致合同的部分无效或无效；四是要审查若合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，则认定为合同不成立，合同不成立则不涉及合同效力；五是要审查合同内容是否违反地方性、专门性规定，同时要看地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，如果一致则合同无效，否则，不影响合同的效力。

（三）审查合同当事人的意思表示是否真实，这也直接影响到施工合同的效力。意思表示不真实则合同是无效民事合同或是可变更可撤销的效力待定合同。

（四）审查合同是否经过了必要的程序。

如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，并且依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。

（五）审查总分包是否合法也是审查建筑施工合同效力的一个重要角度。关于总分包建筑施工合同效力，包括应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包等作出正确的判断和界定。

首先，我们要先分析下总分包合法的条件，总分包合法主要包括以下五个条件：第一要求总包合法；第二要求分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；第三要求对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；第四要求对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；第五要求分包单位不得将工程再分包，如分包人再次分包就变成了变相转包。转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。

其次，认定建筑施工合同的效力还需要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖，与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，而转包合同除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承担民事责任后还可予以一定的刑事处罚。

根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

根据《建设工程质量管理条例》的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

我国《建筑法》对于转包、分包有非常明确和具体的规定。根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

我国《建筑法》第二十九条规定了特定情况下的分包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

我国合同法对于转包和分包也做了明确的规定。我国合同法第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

为了贯彻实施上述法律，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

三、建设工程施工合同无效的法律后果

无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据我国合同法的规定，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能性，因此司法解释制定了相对灵活的解决方案：

（一）参照合同约定支付工程价款

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

这里要充分注意，只是“参照合同约定支付工程价款”，而非“按照”合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里，司法解释制定者是采用“折价补偿”的方式处理无效合同的。

（二）承包人承担修复费用

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，法院应予支持。

（三）不予支付工程款

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

（四）发包人按照过错承担相应的民事责任

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

（五）收缴当事人已经取得的非法所得

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

（六）施工中取得资质的，按照有效合同处理

在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下，如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，法院不予支持。

综上所述，从承包与建设施工资质、建筑合同内容、建筑合同审批程序、总分包是否合法等角度进行周全的法律分析，基本上能把握建筑合同的效力，以区分建筑施工合同的效力，排除干扰，维护当事人的合法权益。

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