新公司法应确认反对股东股份收买请求权

新公司法应确认反对股东股份收买请求权

刘俊海

确认反对股东股份收买请求权的实践意义所谓反对股东股份收买请求权(appraisal right)，是指股东大会作出严重影响股东利害关系的决议(如公司营业转让之决议、为限制股份转让而变更章程的决议、承认公司合并之决议、股份公司转化为有限责任公司之决议和公司宗旨变更之决议)时，股东有权请求公司购回自己的股份。该制度最早源于美国，并被加拿大、意大利、德国、西班牙、日本、韩国、中国台湾地区等立法例所确认。例如，《日本商法典》本来没有规定反对股东的股份收买请求权，但到了1950年移植了美国的反对股东股份收买请求权制度，以期强化对中小股东权益的保护。　

确认股东的股份收买请求权对维护中小股东权益至关重要。现代股份公司的股东大会运作实行资本多数决原则。资本多数决的实质是，谁的持股比例高，谁的发言权大。换言之，控制股东说了算，而不是小股东说了算。但严格贯彻资本多数决原则的结果是，小股东的投资预期有可能因为股东大会的决议而发生突然变化。例如，公司决定与其他一家竞争力不强的公司合并时，有可能与小股东的投资理念(包括风险偏好)发生冲突。小股东即使在股东大会上投反对票，也无法阻挡股东大会的决议。为帮助小股东控制合格规避投资风险，实现大小股东的利益平衡，有必要确认股东的股份收买请求权。　

确认股东的股份收买请求权对公司的控制股东也有好处。因为法律为持不同投资意见的小股东预留退出通道之后，小股东可以轻而易举地通过形式股份收买请求而退出公司，而不用借助耗时费力的解散公司之诉或者股东代表诉讼来维护自身权益。如此以来，控制股东当然可以悠然自得地将自己的利益和意志上升为公司的意志，并排除小股东的不必要干扰。当然，为了避免小股东退出公司对公司的资本乃至于商业信誉的负面作用，控制股东和公司管理层在推行自己偏好的公司决策时也应三思而行。我国股份收买请求权制度的立法现状我国1993年《公司法》由于立法背景的历史局限性，并未对反对股东的股份收买请求权作出明文规定。这不能不说是一大立法遗憾。为了提升境外上市公司的投资者关系形象，也为了规范境内上市公司的公司治理尤其是中小股东权益保护活动，中国证监会分别在1994年和1997年颁布的《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》中确认了非常原始、粗糙的股份收买请求权制度。　

例如，《到境外上市公司章程必备条款》第149条第1款规定:“反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东，以公平价格购买其股份。”《上市公司章程指引》第173条亦规定:“公司合并或者分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的合法权益。”　

上述两个规范性文件虽然规定了反对股东的股份收买请求权制度，但由于仅是采取部门规章形式的行政指导文件，因而存在着立法文件效力较低、适用范围过窄的局限性。有必要大胆借鉴国际先进的立法经验，在提炼我国近年来股东行使股份收买请求权实践的基础上，在我国新《公司法》中进一步完善这一制度。为此，有必要放松《公司法》第149条之规定:“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。”　

积极稳妥地界定我国反对股东股份收买请求权的适用范围美国对反对股东股份收买请求权的保护范围比较典型。根据1998年《模范商事公司法》第13.02条之规定，当公司存在下列情形时，反对股东有权请求公司以公平价格购买其股票:在公司合并的情况下，应当由股东会作出决议、而且在股东大会上享有表决权的股东享有股份收买请求权；在股份交换的情况下，取得股份的公司的享有表决权的股东享有股份收买请求权；在公司处分公司全部或实质性全部财产时，对处分行为享有表决权的股东享有股份收买请求权；在公司设立章程的修改将某些股东持有的某类股份的数量缩至不足整数的情况下，公司有权利或者有义务购买由此产生的非整数股份；在设立章程、附属章程或者董事会决议规定的章程修改、公司合并、股份交换或者资产处分的情况下，反对股东亦享有股份收买请求权。　

英国《1985年公司法》也在以下三种情况下确认反对股东的股份收买请求权:在强迫性收购公司股份时，当收购公司已成功收购目标公司百分之九十以上股份时，目标公司的异议股东可以请求收购公司以法院裁定的公平价格收购剩余股东的股份；当公司有百分之九十以上发行在外的股份移转给另一公司时，被移转公司的异议股东可以请求接受公司以法院裁定的公平价格买回异议股东的股份；当公司在公司经营过程中以不公平方式侵害公司全部或一部分股东的权利时，受压迫股东有权请求法院责令公司以公平价格买回受压迫股东持有的股份。　

《日本商法典》规定了反对股东享有股份收买请求权的7种情形:(1)营业的全部或重要部分的让与；缔结、变更或解除关于出租全部营业、委托经营或与他人营业上的损益共通的契约；及受让他公司的全部营业；(2)公司合并；(3)股份交换；(4)公司分立；(5)为限制股份转让而变更章程；(6)有限公司组织变更为股份有限公司；(7)股份有限公司组织变更为有限公司。　

综合以上立法例，股份收买请求权适用于以下变更公司基本结构、影响股东根本利益的情况：公司合并；公司分立；公司组织形式发生变更(如股份有限公司转变为有限责任公司)；公司经营方式的重大变化(如公司委托、租赁或者承包给他人经营)；公司出售或者出租一半以上营业或者资产；修改公司章程；其他变更公司基本结构、影响股东根本利益的情况等。当前在股权分置改革中，不同意股权分置改革方案的股东可否行使股份收买请求权？笔者持赞同观点。具体说来，反对股权分置改革的股东虽然表决力有限不能推翻股权分置改革方案，但有权请求公司以公司净资产及其持股比例计算出来的金额购买其持有的股份。　

上市公司的股东可否行使股份收买请求权由于非上市公司尤其是有限责任公司股权转让的流通性较弱，股份收买请求权的确是保护中小股东权益的重要手段。虽然1892年《德国有限责任公司法》没有规定公司的股东退股制度，但德国法官和学者创设了股东在例外情况下退股的制度。对我国的非上市公司尤其是有限责任公司也应采取这一立场。当然，从救济小股东的角度看，救济的手段很多。在股份收买请求权之前，小股东应当尝试知情权、股利分配请求权、请求大股东收购自己的股份等方式。只有当前述较为缓和的救济途径于事无补时，才能适用这一救济途径。因为，股份收买请求权行使的结果是股东退股，并进而导致了公司的资本减少。　

至于上市公司的股东可否行使股份收买请求权，各国立法例颇不相同。美国许多州对股份收买请求权的行使规定了市场例外规则。换言之，股份收买请求权只适用于小股东转让股权自由严重受限制的情况下，如果异议股东的股份可以通过市场转售他人，就没有必要适用股份收买请求权。　

笔者认为，在上市公司股票正常流通的情况下，反对股东大会决议的股东可以随时将其持有的股票在证券市场上转卖他人。这种用脚投票的救济方式既可以使得该股东脱离苦海，也不减少公司的资本数额，不削弱公司对公司债权人的债务清偿能力，可谓一举两得。但是，在上市公司股票流通性受限制、或者股票流通性虽然未受限制但反对股东转让股份的结果有可能导致该股东遭受不合理的损失时，法律仍应确认反对股东的股份收买请求权。倘若某家上市公司的股价被市场严重低估，致使股价严重明显低于该公司经营业绩尤其是公司的净资产状况，反对股东在股市上抛售股份的结果只能是雪上加霜，有可能蒙受非常不利的财产损失。在这种情况下，允许反对股东行使股份收买请求权就有重要的现实意义。尤其在我国当前市场主体各种利益关系尚未理顺、市场效率尚不充分的证券市场环境下尤为如此。　

权利的行使股东行使股份收买请求权的前提条件是其对股东大会的合并或者分立等攸关自身利益决议的表决事项持反对意见。如果某股东赞成公司的股东大会决议，嗣后又主张股份收买请求权，原则上不宜支持。　

股东行使股份收买请求权的重要问题是价格的确定。应当鼓励公司与股东通过契约自由的谈判手段发现能够为双方共同接受的合理转让价格。相互理解和彼此宽容乃是最大的商业智慧。如果双方当事人协商未果，当然可以诉诸法院，请求法院指定一家具有法定资质的资产评估机构评估公司的净资产。根据公司净资产和反对股东的持股比例，就可以计算出反对股东股份的转让价格。为公平起见，评估费用由公司承担。股份收买请求权与其他权利的相互关系股东的股份收买请求权仅是股东享有的诸多权利簇中的一个权利而已。除了这一权利，其他的股东权利都可以发挥替代性的权利维护和损害救济作用。例如，对控制股东和公司管理层心怀不满的异议股东可以对前者损害公司利益的行为提起股东代表诉讼，也可以对前者损害中小股东利益的行为(如虚假陈述、操纵市场、内幕交易)提起股东直接诉讼乃至于集团诉讼。　

股东究竟是选择坚守阵地，留在公司与不法控制股东或者管理高层作斗争，还是选择股份收买请求权，都是股东的自由选择，法律不宜干预。

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