我国股东代表诉讼前置程序的延伸适用

论中国《公司法》下的特别诉讼委员会运作——我国股东代表诉讼前置程序的延伸适用

缪因知

【摘要】新《公司法》简要地规定了我国的股东代表诉讼之前置程序。这一规定的意义不仅在于公司拥有了三十日的和股东交涉的时间，更重要的是提示公司可以考虑设置类似美国的特别诉讼委员会的机构，做出至少形式上可信的公正审查，以期获取股东与法院认可，早日结束争议。基于中国公司实践中的客观需求和新《公司法》的条文特色，这样的类似特别诉讼委员会的机构在现行法律框架下是可操作的。
【关键词】股东代表诉讼派生诉讼；前置程序；特别诉讼委员会

股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，是指当公司的利益受到董事、监事、高级管理人员或实际控制人、关联交易人及其他公司外部人员侵害，而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的一个或多个股东为了公司的利益而代替公司提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行为。[1] 其目的在于通过诉讼手段追究公司机关成员责任或保护公司合法权益。

2006年1月1日起生效的新《公司法》在我国正式确立了这一制度。其第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百五十二条规定，当董事、高级管理人员、监事或他人有本法第一百五十条规定的情形或其他侵犯公司合法权益，给公司造成损失的行为，则符合特定条件的股东可请求公司有关机关提起诉讼，如这些机关拒绝或未在三十日内起诉或情况紧急的，则股东可自行起诉。

在此项制度出台之前，学界和实务界已经有了很多从股东权利保护角度出发的，关于股东如何运用维护此项权利的论述。新《公司法》的生效，显然对股东相关权利有了更大的保障。但同样毋庸置疑的是，由于存在着对公司政策的误解、不合理的异议甚至敲诈的企图，股东提起代表诉讼的权利也存在着被滥用的风险。公司如果无谓的频频被诉，一方面会牵扯进大量的人力、物力、财力，另一方面也会对声誉造成消极的影响，最终损害到全体股东的利益。因此，公司法制成熟国家也有许多合理限制股东行使代表诉讼权的规定，以保证公司的基本利益得到维护、免受不当干扰。在笔者看来，可分为两大类：

一是单纯由立法规定，公司本身行为对其效果没有影响的规定。如股东起诉资格方面的限制，包括持股时间、持股比例等；股东起诉费用的承担方式；举证责任分配；原告败诉后需要承担的赔偿责任等。

二是虽然也是由立法规定，但公司有相当的参与空间，本身如何行为会对其效果产生影响的规定，如对股东提起代表诉讼的前置事项的规定。这主要是指股东在自行起诉前，先行要求公司起诉，“竭尽公司内部救济”的义务性规定，也是本文的主要研究对象。

一、公司充分运用股东起诉的前置程序所能达到的目的

股东代表诉讼是为原公司内部监督体制失灵设计的补充救济，因此其适用的前提应当是公司内部救济手段的用尽。有关前置程序也是公司被起诉前的最后一道防线，如果应对得当，则可免去公司的许多烦恼。具体来说，如公司能有效的利用前置程序与股东作出充分的沟通与信息交换，则可以实现如下目的：

1．通过协商，实现公司自我更正及劝说股东放弃诉讼，以内部方式实现良好公司治理　

前置程序给了股东一个意志表达的机会，股东和公司的经营者可以利用这个平台进行充分的意见交涉，减少到法官面前交涉的成本。[2] 这种竭尽公司内部的救济的方法可以给公司检查自己行为的机会，公司在审查（这种审查就可以经由本文将述的特别诉讼委员会的方式）之后如果认实到股东所述的问题难以回避，特别是一旦诉诸法院本方必然败诉时,就可能愿意采取自我纠正措施,以避免诉讼,节约成本。

2．使公司及早了解可能起诉的股东的情况，获得缓冲期和准备期

对于有的股东来说，可能向公司提出起诉要求时，在物质上和心理上都已经做好了充分的起诉准备，履行前置程序只是迫于履行法律的规定而已。公司已经很难再与之沟通协商，劝说其不起诉。故而，在此情况下，公司所能做的可能只是尽早和尽量充分的了解该股东的意图和计划，对难以避免的应诉做出准备。

3．有针对性的形成公司的意见，争取在诉讼中的有利地位

在股东难以被公司说服的情况下，如果公司可以针对股东的控诉理由，做出相应的审查意见，那么即使是被动地进入股东代表诉讼程序，则仍然很有希望在诉讼的较早阶段就获得法庭的认可，实现驳回不当起诉，及时解决纷争的目的。

也就是说，在新《公司法》第一百五十二条规定的这三十日前置程序期内，公司并不应当是处于对股东简单回应，然后消极等待被起诉的境地，而是应当某种运作，积极实现对股东诉求的尽量显得中立公正、符合公司最佳利益的先期审查，以赢得法院的信任。这也是本文所要研究的。

二、新《公司法》的对前置程序的规定和作为应对之道的特别诉讼委员会

1．新《公司法》规定解读

根据新《公司法》第一百五十二条，除“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”以外的情形时，股东在希望提起股东代表诉讼之前，都必须先向公司有关机关提出书面请求。这一立法的目的显然是给公司一个自我审查、以决定有无必要以公司名义对有关行为起诉的机会。

在这个问题上的处理相比，我国《公司法》的特色是：

一、对股东提起代表诉讼规定了一个普遍性的前置程序（情况紧急的除外），而不像美国一些州的立法（美国的公司法属于各州各自制定的法而不是全国统一的联邦法）规定股东可以在请求公司起诉系徒劳（futile）的情形下豁免此项义务。[3]

二、受理股东的请求，并决定公司是否自行起诉的机构与被诉人员所属的机构是不同的主体：如果是董事、高级管理人员的部分或全体被诉，则受理机关是监事会；而如果是监事的部分或全体被诉，则受理机关是董事会。（如果有监事和董事同时被诉，则由何种机关来接受股东的请求，是现行《公司法》的一个漏洞，而在本文下面提到的框架下，将得到较好的解决）。

可以说，中国的立法者试图通过交错的安排审查主体的方式，来使公司对是否应股东请求进行起诉的决定尽量更具有公正性，而不是徒具形式。而在笔者看来，这种煞费苦心的安排，是一个值得公司的运作者们重视和运用的制度发轫点。也就是说，《公司法》规定的这个三十日决定是否由公司起诉的期间，除了可以让公司和股东进行沟通、劝说股东放弃诉讼；以及对股东的请求做个是或否的简单回答以外，还可以一种方式充分尽量的运用，实现前文所说的第三个目的，即通过合理的审查举动，向法院证明股东的这种诉讼的不合理，从而在之后较早的阶段结束诉讼（虽然目前三十日的时间段有些紧迫，但如实务界所周知，实践中律师对于拖延开庭有各种形式上合法的手段，不一而足；且如后文所论，法院如果愿意、希望听取特别诉讼委员会的意见，则可通过视此报告为重要的类似专家鉴定结论的方式，中止诉讼。但最好的延长此期限的方式仍然是期待最高法院在司法解释中做出规定）。

2．中国法下的特别诉讼委员会制度得以运作的合理性：美中制度环境的类推

在公司法最为发达的美国法上，针对股东代表诉讼，公司有一种特别的制度化的应对之道，即特别诉讼委员会（special litigation committees），该委员会由公司董事会任命，为了公司的最佳利益审查股东代表诉讼是否应当进行或终结。其之所以出现的直接原因是为了应对1970年代的针对公司经营者的海外行贿和其他不法活动的诉讼高潮，[4] （P322）而之所以这样的机构能够得到法院的认可并延续至今，乃是因为法院基于对公司自治、管理者经营判断的尊重和法官自身知识经验结构的局限性所致。

即一方面，在现代公司中，公司的经营决策权往往由董事、经理等专业经营者而非股东自身来行使，经营者们受到勤勉义务和忠实义务的约束（如我国新《公司法》第一百四十八条），但是这些义务的具体标准很难把握，如何谓勤勉的关照股东的利益，并非清楚如纤毫。例如，如果要求的太严格，一旦造成经营损失就追究董事和高级管理人员的责任，会使他们的经营行为过于保守，不敢承担适当的商业风险，以及不敢为从事符合公司长期利益的战略行为等。故为鼓励经营者们发挥最大的才智去经营和管理，果断抓住商业机会，以美国为典型的司法者认可了经营判断规则（business judgment rule）以合理免除公司经营者在公司业务方面的一些责任。只要在经营者权限范围之内，并且有根据表明该业务是以合理注意和善意方式为之，则经营者可免于承担责任。[5]　

另一方面，作为掌握司法权的法官，客观上也多少欠缺对经营管理和策略的知识储备（中国更是如此），主观上也不愿意对公司具体经营决策的优劣作出考量。

所以，如果公司的另一批涉诉争端无关的经营者对股东试图起诉的行为作出独立公正的审查后，认为起诉不符合公司的最大利益时，法庭就有理由也很可能尊重其对此问题基于业务判断做出的实体结论。除非当公司的此审查机构的人员构成、审查决定产生的办法等方面存在程序上的不中立、不公正时，才会不认可公司的做法。[6]

不难想见，美国法院的此种做法的适用前提其实在中国同样存在，我国的公司经营者的合理自治和自我经营判断同样值得到尊重，我国的法院也同样面临着对公司业务的不熟悉和不愿意介入的主观心态的双重作用。因此，在股东提出对公司有关经营行为的异议和反对时，如果公司能合理的对股东的异议进行审查和应对，则中国的法院也很可能做出类似于美国法院的反应。事实上，美国法上有此制度，也并不是某个天才立法者的创设，而是公司法制运行中为迎合公司和法院的双重需要，为满足效率与公正的需要自然出现的产物。是“1970年代，聪明的公司律师想出的、使清白的少数董事得以为公司作出是否起诉多数董事的一种办法”。[7] (P412)当年的美国律师们小心的作出了尝试，并得到了法庭的良好回应，才使之得以大行其道。故当中国的类似实践也不可避免的会产生类似的困境的时候，类似机构的产生也很可能和应当会受到各方欢迎。

此外，在美国，如果原告不能在此类案件中对事实提出实质性意见，法庭将会根据委员会的建议较快的作出简易判决（summary judgment）[8]　(P414)。而在中国，在法院实践中普遍重视按期结案的背景下，如果能把特别诉讼委员会的报告作为一个有说服力的判决依据，法官也是会对之予以足够的注意的。

所以，在我国的股东根据《公司法》第一百五十二条请求公司起诉后，公司除了向股东作出是或否的回答以外，更重要的是及时准备在极有可能随之而来的诉讼中，向法庭提交自己的结论，并证明结论得出的合理性、公正性。设立特别诉讼委员会以应对股东代表诉讼，在中国法下同样具有合理性。

3．中国《公司法》下公司自行设置特别诉讼委员会的可行性

特别诉讼委员会是典型的美国法上的产物，在大陆法系国家法典中似乎并没有明确的规定。[9] 但这并不妨碍我国公司在运作实践中，在遇到公司即将被股东提起代表诉讼的时候，自行设立符合中立公正要件的特别诉讼委员会，独立于原作出相关决议的董事会、管理层之外，按照公司的最佳利益对股东诉求事项作出审查。我国新《公司法》的条文固然没有强制公司设立或不设立此特别诉讼委员会，但鉴于公司法的本质仍应当有相当的自治成分，此任意性机构的设置，完全可依照公司意愿和利益需要，自由设立。而如其设立得当，人员组成既可实现超然性、公正性，又能体现对具体经营决策审查的专业性，则将很可能有效的使法院把注意力从代替董事作出事实上不可能的“情境再现”的商业决定，转移到对该委员会人员构成等方面是否能保证中立、公正、独立的司法衡量上来。这是法官所相对擅长的，也是公司所能通过自己的行为而有所作为、有所证明的地方。

特别是，如前所述，中国《公司法》采取了决定公司是否自行起诉的机构与被诉人员所属的机构是不同的主体的做法，而不像美国基本上是“董事审查董事”（英美法系法律及实践中无专门的监事会）的模式，从而相当程度上化解了美国法上在此领域最富争议、最难解决的一个问题：如何确保由董事会任命、并且由董事会组成的特别诉讼委员会成员不产生“结构性偏见”（structural bias），过于偏袒公司其他董事（在美国，主要的解决办法是由大部分独立董事投票任命特别诉讼委员会，如《示范商事公司法》的规定）。

所以，这也可谓是中国法下设置特别诉讼委员会的一个较为有利的条件和理由。甚至可以认为是对现行《公司法》的立法旨意的一个引申。在美国，尽管人们怀疑人身、职业和社会联系等方面的因素会使得委员会中的董事不能按照公司的最佳利益从事，但“尽管有此董事裁量权和问责性（answerability）之间的紧张关系，法院和法条都越来越觉得利益无关的董事要比自我任命的原告股东更好地表达公司的声音”[10] 。所以，我国法下的以更独立于被告的人士所组成特别诉讼委员会的结论更应得到法院的认可。

三、中国《公司法》下的特别诉讼委员会的组成和运作中的法律问题

1．中国《公司法》下的特别诉讼委员会的成员组成

由于涉及到对公司经营行为和股东起诉行为是否符合公司最佳利益的业务判断，特别诉讼委员会的成员在美国一般由董事组成。由于美国法律和实践中没有专门的监事会，所以也不存在监事是否应当进入特别诉讼委员会的问题。但对董事、高级管理人员被诉这样最为常见的股东代表诉讼情形，我国《公司法》第一百五十二条把审查股东前置请求并做出决定的权力专属的赋予了监事会，所以当董事、高级管理人员被诉时，中国法下的特别诉讼委员会成员的重要甚至主要组成人员是监事，当无异议。

根据《公司法》第五十四条，监事会的职责包括“检查公司财务、对董事高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正”等，可以活动范围已经深深地介入了公司的具体业务活动，特别是对董事、高级管理人员损害公司利益行为的纠正中。所以，监事可以被认为是能够对相关行为是否符合公司最佳利益进行业务判断的适当人选。

但是，监事和董事毕竟还是有区别的，根据我国《公司法》，董事负责而监事不直接负责、而又有可能产生是否损害公司利益争议的重大事项包括：决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案等（《公司法》第四十七条），这些事项的决定作出，属于董事的专属工作、也涉及董事所需的专门经验和技能。虽然这种经验和技能和监事的甚至法官的经验和专业技能显然存在着差别。同一个事物的观察视角、决策前考虑的侧重点就存在着差别。所以，在董事和高级管理人员的行为可能引发股东代表诉讼时，相关特别诉讼委员会也可以吸收董事进入，以帮助特别诉讼委员会全面的分析审查问题。

不过，为了防止委员会做出的认为提起诉讼的决定被法庭认为存在所谓“结构性偏见”而不予认可，笔者认为，委员会中包括的董事一般不应当包括如下人等：

一、曾在董事会上对股东所质疑行为投票赞成的董事；

尽管美国《示范商事公司法》（2002）第7.44(c)(3)节认为，赞成股东所质疑行为、但没有从中获得个人利益的董事不丧失独立性。但笔者认为不存在利益上的特殊偏好，不等于利弊考量上不存在某种认识上的偏见，所以这样的董事不适合进入对被质疑行为进行复审的特别诉讼委员会。何况在中国《公司法》的架构下，董事本非必要的、主要的委员会参加者，应当对身份资格从严控制。基于同样理由，对当初投赞成票的独立董事也应予以排除。

二、在股东所质疑的行为中存在较大利益的董事（如涉及期权安排时）；

三、股东拟诉被告所能控制的董事或与该被告有（包括人身的、职务的和其他社会性的）密切联系的董事；（如果监事具有后两条的情形，也应当排除进入此委员会的资格）

至于该董事是否属于股东拟诉的对象之一，笔者觉得并不是一个影响因素。因为有时候股东并不太了解董事会议案的表决情况，而会不加区分的将所有董事会成员都列为被告；甚至还会出于这样的目的，即试图通过将所有董事列为被告，而使所有董事都在形式上成为被告，从而减弱他们对公司此行为之合理性的辩解的说服力，而这显然是不合理的。未曾参加相应董事会会议、以及事后才加入董事会的董事，更是很难被认为存在着对拟诉行为的偏见。

如上，则基本上可保证特别诉讼委员会在人员构成上的中立和公正，从而使其结论有较大可能获得法庭的认可。

至于在监事、外部人的行为引发股东代表诉讼时，因可如上类推，不另行讨论。

2．特别诉讼委员会的行事准则和法院可能审查的重点

特别诉讼委员会的人员组成的中立性只是其结论能被法院接受的一个必要不充分条件。为使其有关诉讼是否符合公司最佳利益的观点得到法院认同，其还需要履行如下义务：包括对事实的充分合理的调查，外部顾问如律师、会计师对有关问题的咨询、协助，审慎的、善意的考量和权衡问题，在对充分的信息资料进行认真审查和评估的基础上形成（在美国往往是详尽的（voluminous））书面报告。考虑的问题可包括股东所质疑事实本身、诉讼费用、对公司商誉的影响等。

故而，在这样的情况下，如果委员会的结论是公司应当起诉，则将出现的是一场公司直接诉讼而不是股东代表诉讼，此不再述。如果结论是公司不应当起诉，而股东又不服，另行提出代表诉讼，则法院的审查重点可以合理的被预见应当是集中到特别诉讼委员会的中立性、公正性上来。[11] 也就是说，委员会是否和被诉者有明显的利益关联，或结论是否是基于善意或充分信息（informed）而做出的。[12] 原告股东也只有用确切的事实证明特别诉讼委员会的大部分成员不能确保利益无涉，或受到被诉行为的做出人的控制，或决定显然背离商业判断原则，或决定直接违背法律的明确规定，如《证券法》第四十七条“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益”等，才可以说是能可信的推翻此决定。

诚然，由于中国的股东代表诉讼确立时日尚短，类似特别诉讼委员会的制度和做法目前在中国还没有得到明确的司法解释的支持，但鉴于公司运作实际中必然会遇到的问题，各方当事人的实际需求分析以及公司法发达国家的经验，本文的结论仍然可谓具有相当的合理性，理论是否具有预见性，或许我们可以拭目以待。

【注释】作者简介：男，江苏无锡人。2004年南京大学法学士。2006年北京大学经济法学硕士。现为北大法学院06级博士生。

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