工程承发包中几种民事行为的认定与责任

工程承发包中几种民事行为的认定与责任

建筑工程中程序合法合同要件齐备的承发包是民事法律行为，易于认定，责任明确。合同要件不全、程序不尽合法的承发包是民事行为，各有各的特征，不易认定不易区分责任。《建筑法》及《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对非法转包、超越资质借用资质承揽等民事行为作出规定与具体解释。但实践中还存在其他不符合建筑法律的民事行为。笔者结合办案实践现就此民事行为中事实承包与分包、转包、挂靠、劳务分包、集体雇工的认定与责任，及承包费鉴定问题，发表自己的观点和理论认识。

一、 事实承包与事实分包

事实承包或事实分包，指没有书面合同的承包或分包。其与承包或分包的区别只有一项，就是没有经过招标当然也没有鉴证的书面的承包合同或没有经发包人同意的书面的分包合同。由于《建筑法》要求承发包应当通过招标过程，应当订立书面的合同并经过鉴证。所以没有经过招标（依法可以不招标的）与鉴证的书面合同，是程序不尽合法的承发包，不属于民事法律行为，只能是民事行为。没有经过招标的民事行为还包括转包与挂靠，没有书面合同的是事实承包或事实分包。没有书面合同，不是说绝对没有合同。世界上不存在既无书面合同又无口头约定就去干活，或允许他人来干活的事。任何施工都是建设方和施工方双方经过考查、选择和洽谈才确定的行为，没有书面合同也必有口头约定。所以事实承包或事实分包又叫做口头合同的承包或分包。纠纷中之所以有的当事人说没有合同，是因为有的当事人只认为书面合同是合同，不认为口头合同也是合同，有的当事人是因为反悔，不承认原来的口头约定而说成没合同。经过招标的工程不可能存在事实承包的现象，所以事实承包通常发生于单位、厂区内自行筹资的建筑、村镇个人的建筑施工和修缮装修安装工程。

事实承包或事实分包与合法承包或分包，除没有书面合同，其他要件上相同。主要是发包人按形象进度拨付工程款，监督或聘监理公司监督施工，分段组织工程验收，组织竣工验收，进行决算与结算；承包人包工包料，独立建帐开设银行帐户，按设计独立完成施工任务，参加工程验收，对工程的质量和施工中的安全承担责任。不具备这些要件的不构成事实承包或事实分包，只能属于转包、挂靠或者集体雇工等其他形式。

事实承包或事实分包与转包的区别是：二者的性质不同，前者是缔约形式上的违法行为，当事人之间可以通过补定协议的方法使之合法；后者是内容上的严重违法行为，《建筑法》明文禁止，有书面合同也无效，并且自始无效。二者法律后果也不同，前者原则上可以自行协商或通过民事调解或仅通过民事判决解决；后者原则上应予撤销，当事人不但承担民事责任，还要承担行政法律责任。

事实承包或事实分包与挂靠的区别是：事实承包或事实分包人以自己的名义对工程质量负责；挂靠人则不以自己的名义对工程质量负责，通常也不是独立施工而是在被挂靠人管理下进行施工。

事实承包或事实分包与劳务分包的区别是：前者包工包料；后者包工不包料，所建帐目所开设银行帐户没有接收购买材料费用的票据与记载。

事实承包或事实分包与集体雇工的区别：主要是被雇人不包工包料，而是领取工资。因而无须独立建帐开设银行帐户，不存在独立施工的可能，也不存在以被雇人名义对工程质量负责的问题。

事实承包或事实分包产生纠纷的起因在于对口头约定的具体内容是否合法、漏项、承认或否定、反悔、理解分歧等。体现了口头合同与书面合同的区别。当事人目的是工程款或责任如事故责任。如果能够证明对于工程款事先的约定，当事人无法定理由否定或反悔无效，应按事先口头约定认定承包费；约定不清或不能证实的，事实承包人有权按定额决算向发包人主张承包费。事实分包人有权自总承包人的承包款中主张相应工程款。由于事实承包或事实分包的承发包双方均有过错，有的案件中往往因此对发生的事故责任进行责任各半的认定。其实这里的双方过错属于缔约形式要件的过错，不一定与事故责任有因果联系，对事故责任要根据当事人对事故发生的原因与作用来认定。

二、 转包

转包是《建筑法》严加禁止的民事行为。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”目前司法解释中尚无转包内涵的概括。只有城建部《关于发布建筑安装工程总分包实施办法的通知》（1986.4.30）第17条作出过规定：“转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。” 根据这个概念，转包的发包方将工程转手渔利即截留工程款，并且约定不承担工程的质量责任、安全施工责任、保修责任等。实质上这是倒卖施工项目，破坏建筑市场秩序的行为，极易导致建筑质量和施工安全出现严重问题，如转包的承包人不具有相应的资质没有相应技术力量使工程合格，或偷工减料，减少安全生产设施设备投入甚至避缴少缴保险金。所以转包的工程一旦发生事故，后果严重并难以挽回。转包对发包人来说，还构成欺骗。发包人是相信承包人的能力才将工程发包给承包人，而承包人不去施工将工程转包他人，转包双方都欺骗了发包人。所以对转包行为应严加禁止和惩处。转包双方可能有书面合同，但即使有书面合同也违法无效。

转包的承包人也有具有相应资质相应技术力量正常施工工程合格的情况，仅仅由于没有直接中标而从中标人手中转接工程。这种情形之下，转包人没有施工而获得利益，转包的承包人尽了承包人的义务，却没有拿到承包工程应得的工程款。这当然不公平。这样转包的承包人应当有主张承包费的权利，有诉求转包人给付所截留的工程款的权利。同时双方还要接受建设行政主管部门处罚的责任。工程不合格，转包人连带受转包人承担转包工程质量责任，双方承担自费修复责任，修复仍不合格，均不能向发包人主张承包费。

由于转包须承担民事制裁和行政处罚双重责任，实践中除了转包的承包人与转包人及与发包人的纠纷，有的挂靠或集体雇工的人也以转包为名对承包人与发包人进行诉讼，意图取代承包人享有承包人的地位和相应利益，这是不当诉讼不应支持。但可以看出分清转包与挂靠或集体雇工的区别有实践意义。转包人是与发包人签定施工合同的当事人，转包的承包人是与转包人就同一工程另行签定施工合同的当事人；挂靠人实质是与发包人签定施工合同的当事人，表象却是被挂靠人名义。转包人转手工程截留工程款或回扣；被挂靠人允许被挂靠人获取工程款的管理费。劳务分包是只包人工，不包材料。集体雇工是既不包工也不包料，而是领取工资。

三、 挂靠

在不合法的工程承包纠纷中，有半数左右的案件都有挂靠人与被挂靠人的身影。挂靠是建筑市场的俗语，《建筑法》没有其名词和概念。但例举了其主要的外延并严加禁止。《建筑法》第26条2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。从中可见，挂靠的内涵是指挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程或被挂靠人允许挂靠人以其名义承揽工程。

挂靠人可以是企业，也可以是群体，还可以是个人。被挂靠人有的承包人，有的是分包人。挂靠后称为被挂靠人的分公司或工程处、工程队。挂靠人可能具有一定的资质，但即便具有与承揽工程相应的资质，也以被挂靠人的资质和名义施工，因为工程发包给被挂靠人。实质上挂靠对发包人构成欺骗。对于建筑市场来说，是不正当竞争。

挂靠的产生是由于被挂靠人需要挂靠人以弥补施工队伍的不足和收取管理费，挂靠人需要参加被挂靠人的施工以赚取承包费。由于挂靠人与被挂靠人出于各自利益的需要，甚至是不当利益的需要，产生纠纷。纠纷的通常表现是挂靠人逃避承担工程质量责任、将原材料债务甩给被挂靠人；被挂靠人扣付管理费和承包费；挂靠人拒付管理费和主张承包费；挂靠人直接向发包人或分包挂靠人直接向承包人主张分包承包费等。

解决纠纷应依据两个原则。一是挂靠行为违反国家禁止性的行为，属无效的民事行为；二是对于付出劳动和管理的事实应当得到相应的报酬。因此，挂靠人不能直接向发包人、分包挂靠人不能直接向承包人主张承包费。对于质量不合格的工程，挂靠人与被挂靠人应按过错大小对发包人承担责任，并承担连带责任。对于欠付建材供应商的材料款，原则上应由被挂靠人承担。如果被挂靠人已将该款拨给挂靠人，则应由被挂靠人连带挂靠人承担，被挂靠人承担后再向挂靠人追偿。被挂靠人实施了有效的管理应当扣除管理费，挂靠人施工合格也应当享受相应的承包费。并均应向国家行政管理部门承担行政处罚的责任。

有一种说法认为，既然是无效行为被挂靠人无权收取管理费。还有一种观点，由于挂靠是法律禁止性的行为，挂靠人无权享受承包费中的利润。其实这两种说法均属分别站在挂靠人与被挂靠人角度上的偏颇说法。如果不应收管理费，挂靠人也不应享受承包费的利润，岂不是发包方获得了工程，少付了相应的工程款吗。因此，从尊重劳动，承认事实出发，被挂靠人进行了有效管理就应当收取管理费，工程合格的挂靠人也应当获得包括利润在内的承包费。他们违反了建筑法的禁止性规定，应当通过让双方承担行政处罚方式去解决。就是说承担民事责任享受民事权益与承担行政责任是两回事，不能因其应受行政处罚而丧失其民事权益。

四、劳务分包与集体雇工

承包的概念是包工包料。劳务分包是只包人工，不包材料，这既是劳务分包的特征，也是与承包分包转包挂靠的主要区别。常见于农民工组织的施工队，常见于承包或分包中不同的工种或不同的工程项目，如力工、瓦工或水暖、电气的安装。有内容合法的书面合同的劳务分包是合法行为，没有书面合同的是事实包工，是形式要件欠缺的不合法行为。劳务分包与集体雇工相同点都是人工费用的问题，不涉及材料费。二者的区别是：劳务分包具有独立完成相应施工的组织和技术力量及经验，因而是按工程的人工费定额统一领取包工费，包括工时费和取费，即除工人工资外还包含利润；集体雇工不具有相应施工的组织和技术力量，不能独立完成施工，因而是按工种工时领取工资。

因劳务分包产生的纠纷，常见于承包或分包人不按人工费定额结算或拒付取费, 等同按集体雇工对待，这当然错误。也有的劳务分包人以转包为由向与之签合同的承包人的上手发包人主张自己是承包人，要求给付承包费，这也是非分要求，不应支持。

集体雇工不是对工人个人的雇工，是对工人群体的雇用。受雇人通常是非法人群体如自行组织的施工队，其代表为民间所称工头。特殊情况下也有建筑企业整体职工被雇用的。施工中的雇工依照劳动法的规定应当签署雇工合同。不签合同而雇用，是事实雇工，亦称口头雇工合同。实际上任何书面合同都没有的集体雇工很难出现。雇工领取工资需要签字的工资表或领取酬金的收据，都是书面雇工合同的组成部分。集体雇工的相对人是雇工人与受雇人。雇工人可以是承包人也可以是分包人，也可能是转包人挂靠人。同前面劳务分包一样，有内容合法的书面合同的集体雇工是合法行为，没有书面合同的是事实雇工，是形式要件欠缺的不合法行为。集体雇工与劳务分包的区别是：劳务分包承包人工费，包工不包料，可以独立建立财务帐、接收发包人拨款；集体雇工不包工也不包料，因而不独立建立财务帐、不接收拨款；领取工资。

集体雇工的代表有权代表受雇人要求与雇工人签订雇工合同，有权要求雇工人按工作量支付报酬和享有劳动保护、保险的权利。雇工人负有上述各项的义务。集体雇工无权主张工程的承包费，也不是承担工程质量责任的主体。

五、关于工程鉴定的适用

近几年，有的地区司法实践中有这样一种情况，只要有一方对工程费有异议一律进行工程鉴定，依照鉴定的价款进行判决，这就存在滥用鉴定的情况。甚至有的案件将经招投标竞标签订施工合同和将集体雇工也进行包工包料的定额鉴定，改变招投标竞标签订施工合同确定的价格。有的案件判决雇工人同被雇工人进行包工包料的工程决算。还有的案件事实分包人以与承包人没有书面分包合同，诉请法院按定额进行工程款的鉴定，要求判承包人、发包人给付按定额鉴定的工程款，因为定额鉴定的工程款比经招投确定的承包费高。此诉求如果得到支持，会形成就同一工程分包人比承包人得的多的承包费，承包人向分包人赔钱的不公平结果。

笔者认为，凡是经招投标竞标签订施工合同的，只要招投标合法有效，就不应再进行鉴定。否则形成对招投标与合同两个合法行为的否定。招投标过程是合法竞争过程，竞标中标而签定的合同是既达到质量要求又造价低廉的合同。鉴定的价款依据建筑行业定额的造价，连管理费都不降，当然高于竞标的合同。如果对合法招投标的工程合同也要再鉴定重新确定造价，就会出现这种情况，用既保证质量又超低价的办法竞标取得工程，完工后再通过诉讼推翻竞标合同获得较高的承包费，则使竞标中标成了假象。所以，凡是经招投标确定的工程合同无撤销招投标的认定，不应再就承包费或进行鉴定予以改变。对于分包费不应进行定额的造价的鉴定，而应以承包合同确定的造价为依据，按分包工程量进行鉴定。

对于依法可以不进行招投标有合法书面承包合同的，只要是当事人签约时真实意思表示，并已履行则反悔无效，也不应再鉴定。只有对承包等费用约定不清都没有证据足以证明的争议才能进行定额的工程鉴定。对转包和挂靠争议进行工程造价的鉴定目的，只应为确定截留工程款的数额或管理费的数额。属于劳务分包费纠纷，只可以进行人工费的鉴定。对于集体雇工则谈不上任何包工包料造价的鉴定。

作者：戴梦华 许建平 韩晓林

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