以内部承包名义订立的施工合同应认定为转包性质

以内部承包名义订立的施工合同应认定为转包性质

一、案情介绍

2007年4月19日及2007年6月15日，泽地翠（香港）国际有限公司分别与被告中地公司签订了二份《建设工程施工合同》，该二份合同就工程地点、承包范围、合同工期、合同价款进行了约定。2007年5月10日中地公司与姚成签订了《中地长泰建设有限责任公司建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》， 该合同约定本合同所称承包方或乙方是由甲方聘用的本合同所称工程项目的负责人。须有承包方和发包方依法签订的劳动合同、明确劳资关系；本合同所称承包是指甲方与乙方基于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目经理经济责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立内部承包合同关系，也是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为。上述合同第4条承包形式中写明工程实行独立核算、乙方自负盈亏的承包形式，即双方共同确定工程最低利润上缴甲方，超额部分由乙方所有。合同第5条承包主要指标中约定乙方应确保本工程上缴甲方最低利润不低于工程结算总造价的2.6％，该利润不包括应向国家上缴的各种税费和相关费用。该合同第7条约定乙方向甲方缴纳10万元为风险抵押金。双方还对其它事项进行了约定。此后姚成组织人员进行了施工。2008年1月7日泽地翠（香港）国际有限公司与中地公司签订了《协议书》，约定自2007年11月29日起，解除双方签订的“运河龙源建筑十一号标段”工程和“运河龙源建筑九标段”工程两份《建筑工程施工合同》及一切与该工程相关的补充协议等文件。2008年11月3日姚成与中地公司对账。双方确认中地公司应付姚成个人资金为合计资金675366.36元。姚成诉至法院，要求被告中地公司立即偿还工程款681366.36元并承担上述欠款的逾期付款利息。

二、争议焦点

本案争议焦点是原告姚成与被告中地公司之间所签订的《中地长泰建设有限责任公司建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》（以下简称内部承包合同）的性质及效力问题。

该案就合同性质的认定存在两种不同的观点：

第一种观点认为：中地公司与姚成所签订的合同系企业内部承包合同。因为该合同名称为“内部经济责任承包合同”，且合同第1条定义中就发包方、承包方、内部承包及工程定义进行了解释。

第二种观点认为：中地公司与姚成所签订的合同中虽有内部承包、企业内部隶属关系等表述，但实质上中地公司将是工程转包性质。

三、审理结果　

一审法院审理后认为，中地公司与案外人泽地翠（香港）国际有限公司所签订的《建设工程施工合同》和中地公司与姚成所签订《内部承包合同》的关系实质是转包关系。在实际履行中，《内部承包合同》承接了《建设工程施工合同》的全部权利义务，而且中地公司收取最低利润后将《施工合同》的风险责任全部转嫁给项目负责人姚成，工程项目的利润盈亏归姚成，施工队伍、施工生产经营费用自理，据此，转包关系的存在已是不争的事实。故原告姚成与被告中地公司之间所签订的《内部承包合同》属于非法转包，应属无效合同。但姚成就其已经完成的施工工作有权获取相应工程价款。据此，判决中地公司给付姚成工程款67万余元。

二审结果：驳回上诉，维持原判。

四、评析意见

本案涉及到中地公司与姚成所签订的合同的性质。对合同性质的审查与认定，直接关系到本案的实体处理。

在审判实践中如何界定转包与内部承包应从以下方面掌握。

（1）性质不同。转包是在平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。    

（2）效力不同。我国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”所以，转包是无效的。而内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确公司与职工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不是法律和行政法规所禁止的，所以从效力的认定上，内部承包是成立并生效的。

（3）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；而内部承包是一种企业的内部经营方式，是一种内部分工，承包人因工程对外所发生的民事行为实际上是代表或代理发包人所履行的职务行为或代理行为，则由此而产生的民事权利、义务都应由发包人承担，比如工程所产生的结算行为、债务关系、违约责任等等。

结合该案的事实，中地公司与姚成签订的《内部承包合同》中虽有“内部承包、企业内部隶属关系”等表述，但在合同实际履行中，中地公司与姚成签订的《内部承包合同》承接了中地公司与案外人泽地翠（香港）国际有限公司所签订的《建设工程施工合同》的全部权利义务，而且中地公司收取最低利润后将《施工合同》的风险责任全部转嫁给姚成，工程项目的利润盈亏归姚成，施工队伍、施工生产经营费用由姚成自理，故原告姚成与被告中地公司之间所签订的《内部承包合同》性质应为转包性质，中地公司将工程转包给没有施工资质的个人属于违法转包，中地公司与姚成所签合同应属无效。但姚成就其已经完成的施工工作有权获取相应工程价款。中地公司虽然表示姚成系其单位员工，未提交证据予以证实。据此，法院判决中地公司给付姚成工程款67万余元是正确的。

作者：王黎  

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