司法实践中如何认定短线交易及归入权

华夏建通科技开发股份有限公司诉严琳证券短线交易收益归入权案

问题提示：司法实践中如何认定短线交易及归入权？

[要点提示]

由于我国证券市场还不成熟，短线交易作为内幕交易的事前防范机制，应从交易主体特定身份的构成要件和客观上所具备的交易条件，综合认定。

[案件索引]

一审：上海市卢湾区人民法院(2009)卢民二(商)初字第984号(2009年10月20日)

[案情]

原告：华夏建通科技开发股份有限公司。

被告：严琳。

原告华夏建通科技开发股份有限公司系经核准公开发行股票并在上海证券交易所上市交易的股份有限公司，其股票代码为600149。2009年4月17日被告严琳通过上海市第一中级人民法院组织的公开拍卖，以总价款人民币11460万元竞买获得原告限售流通股份3000万股，占原告总股本7．89％。后经上海市第一中级人民法院裁定，上述股票过户至被告名下。2009年5月22日原告董事会发布公告，其限售流通股自2009年6月1日起上市流通。2009年6月 1日被告通过上海证券交易所以每股4．93元的价格卖出所持原告股份1900万股，占原告总股本4．998％。嗣后，原告要求被告按照《证券法》第47条的规定，将买卖后的差价收益归入公司。双方协商未成，原告遂起诉到法院。

原告诉称：根据我国《证券法》第47条的规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。据此，被告在买入原告股票成为持有股份百分之五以上的股东后，又在六个月内卖出一定数量的股份，所产生的差价收益2109万元应归入原告，故请求判令被告支付收益2109万元。

被告辩称：(1)《证券法》第47条系涉及短线交易收益的归入制度，该项制度确立的目的是通过对收益的归入，来防止上市公司董事、监事、高级管理人员或持有股份百分之五以上的股东利用了解公司内幕信息的特定地位和优势进行交易。而本案中，被告在进行股票买入、卖出之系列交易行为之前并不具备《证券法》第47条特定的主体身份；(2)《证券法》第47条规定的股票“买卖”范畴应当理解为通过证券交易所平台的交易行为，而本案被告买人原告股票系通过上海市第一中级人民法院组织的公开拍卖，并不属于《证券法》第47条规定的“买卖”范畴；(3)被告通过司法拍卖竞买取得的原告股票属限制流通股，根据相关法律、法规规定，该性质的股票在解禁前被限制上市流通，在此前提下，被告尚不存在利用内幕信息买卖该股票获利之可能性； (4)被告竞买取得的原告股票，支付了拍卖行佣金及交易印花税，故被告的差价收益也尚未达到2109万元。综上，被告的行为不应当适用《证券法》第 47条规定，请求驳回原告之诉请。

[审判]

上海市卢湾区人民法院认为，由于被告的身份尚不符合短线交易的构成要件，同时客观上被告也缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件，故本案不能适用《中华人民共和国证券法》第47条的规定。依照《中华人民共和国证券法》第47条第1款的规定，判决：

驳回原告华夏建通科技开发股份有限公司的诉讼请求。

一审判决后，双方当事人均未上诉。

[评析]

本案系针对短线交易的纠纷，案件的处理把我们的视线拉到了对短线交易及归人权的探讨。就世界范围来看，很多国家和地区均以打击内幕交易行为、维护证券市场公正秩序，为其证券立法的主要目标。短线交易作为内幕交易法律制度的一个重要组成部分，自然也就成为证券立法中一项不可或缺的内容。我国《证券法》第47条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买人后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买人，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。该项内容就是俗称的短线交易收益归入制度，但由于新法制定不久，一些基本理论问题尚有待澄清，因此，本文拟以上述案件为例就此试做探讨。

(一)短线交易的法律规定

短线交易是上市公司的董事、监事、经理或股东违反证券法买卖期限的规定，在一定的期限内，买进或卖出所持有的公司股份的交易行为。按照短线交易规则，公司高层管理人员或主要股东违反规定买进或卖出股票所获利益归于公司，公司有权且应当将该利益收归公司所有的权利称为归人权。由此可见，短线交易与公司归人权密切相关。短线交易是归人权产生的原因，归人权是短线交易形成的，是短线交易行为应承担的法律责任。有短线交易的存在就有归人权的存在。因而，提及短线交易必然牵涉到归人权规则。世界各国证券法都规定对短线交易获得的利益应收归公司所有，而其有关短线交易的立法，一般均涵盖以下几个主要方面的内容：

1．短线交易的主体范围。短线交易的主体是公司的内幕人。综观世界各国及地区的法律规定，短线交易的主体包括两类：一是公司的董事、监事和高级管理人员；二是公司的主要股东。但世界各国和地区规定的主体范围并不完全一致，有的国家规定的要宽一些，除了公司的董事、监事和主要股东外，还包括公司的高级管理人员；对主要股东持股的数额要求也不相同，分别适用 5％或10％不等，要求的持股比例高低说明规范的短线交易的主体广泛与否，我国的规定是持有公司股份5％以上。

2．短线交易行为。短线交易包括两个连续的买进或卖出的行为，内幕人于6个月内，在两个时间点上进行两次方向相反的交易，具体可以分解为两个层次，第一个层次是内幕人买人或卖出本公司股票；第二个层次是内幕人在前一行为后6个月内为相反行为，即卖出或买人本公司股票。内幕人第一次买人或卖出是为了第二次卖出或买人，即第一层次是第二层次的手段，而第二层次是第一层次的目的。这两个层次共同构成内幕人的完整的短线交易行为，缺一不可。

3．归人权的行使。内幕实施短线交易行为所得利益归公司所有，上市公司可以对交易利益行使归人权。归人权对公司而言，是基于信赖利益关系而享有的权利；对公司内幕人来说，是违反信赖忠实义务应承担的法律责任。归人权的行使涉及行使主体、行使期限等问题，美国、日本等国家对此都有具体立法规定。

(二)短线交易的立法价值

短线交易弥补了内幕交易的不足。首先，短线交易无须证明内幕信息的存在。构成内幕交易的一个前提条件就是内幕信息的存在，公司内幕人利用内幕信息进行交易。短线交易假定公司内幕人都会利用内幕信息进行投机性交易谋取利益，只要具有公司内幕人的身份就有滥用内幕信息的可能。所以在法定期间内，内幕人不管是否实际利用内幕信息，只要其进行了本公司股票交易，则一律视为不正当交易而加以禁止，并剥夺其交易收益。可见，短线交易是一种事前防范机制，免除了对内幕人进行交易指控所必须负担的举证责任。其次，短线交易无须证明内幕人有过错。内幕交易适用过错责任，各国都规定内幕人利用或泄露内幕信息必须具有主观上的过错。短线交易运用客观归责标准，确定内幕人的法律责任只须证明其在法定期间内买卖股票即可成立，至于内幕人是否具有利用内幕信息进行交易的意图则无须过问。

(三)我国有关短线交易的立法及完善

1．我国对内幕人短线交易的法律规定

我国对内幕人短线交易的规范主要集中体现在《证券法》和《公司法》中，具体有如下规定：

(1)发起人短线交易行为。《公司法》第147条第1款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成之日起三年内不得转让。”

(2)公司董事、监事、高级管理人员的短线交易行为。《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事和经理应当向公司申报所持有的本公司的股票，并在任职期间不得转让。”

(3)公司主要股东的短线交易行为。《证券法》第47条规定，持有一个股份有限公司已发行的股份5％的股东“将其所持有的该公司的股票在买进后 6个月内卖出或者在卖出后6个月内买进，由此所得利益归该公司所有”。

我国现行立法有关短线交易规定存在一定弊端，笔者认为，我国应借鉴先进立法经验和做法从以下几个方面对短线交易的法律规范加以完善。

2．关于短线交易的主体范围

我国《证券法》第47条规定的短线交易主体过于狭窄，只限于持有公司 5％股份的股东、董事、监事和公司高级管理人员。笔者认为，结合我国证券市场的实际情况，在遵循我国证券立法与国际通行的做法接轨的原则的基础上并立足于短线交易的立法目的来考虑·，短线交易的主体应该扩大。

(1)我国《证券法》仅规定上市公司的董事、监事、高级管理人员在任职期间不得转让其所持有的本公司股份，并未对其配偶子女买卖其任职期间的股份做出限制。我国应当从立法上明确规定将上市公司的董事、监事及高层管理人员的配偶子女纳入短线交易的主体范畴。

(2)根据我国的《公司法》，法人董事一般不在短线交易的主体之列。但法人作为公司股份的实际持有人，有机会接触公司的内幕信息。基于立法目的的考虑，我国应当在《证券法》中明确将委派董事、监事的法人纳入短线交易的主体之列。

(3)《证券法》对于股东究竟以何人名义持有的股份列入5％没有明确规定。为防止公司主要股东规避法律适用，借鉴美国“受益所有人”的做法并结合我国现实中受益所有人现象的存在，我国证券立法可以考虑对于某股东以他人名义持有的股份一并计算在5％股份之内。还有一点，我国《证券法》对于股东持有5％股份的时间点的规定也不明确。对此，美国法专门规定股东在买进或卖出两个点均需持有10％股份。而我国目前的证券市场正处于发展成长期，内幕交易、操纵市场、虚假陈述的行为比较严重，监管部门监管能力有限，因而，对于美国的做法不能一律照搬。所以，我国《证券法》宜将在买人或卖出任何一端的持股5％股东都纳入短线交易主体范围。

3．关于归人权的行使

(1)扩大归人权行使的主体范围。我国《证券法》规定由董事会行使内幕人短线交易收益的归人权。实践中，经常发生公司董事会成员从事短线交易行为的现象，此时董事会行使归人权的积极性是有疑问的。倘若不赋予公司股东代表诉讼权，董事会怠于行使归人权有可能损害公司股东的合法权益。虽然《证券法》有规定，股东有权向人民法院提起诉讼，但并不能从中推导出我国立法已确立了股东代表诉讼制度。有人认为我国之所以没有规定股东诉权，系出于“防范滥诉的目的”，但有效发挥归人权对短线交易的规范作用需要加强归人权行使的功能，因而我国证券立法有必要借鉴美国、日本等国家的做法，确立股东代位诉讼制度。

(2)确立归人权行使的期间。我国《证券法》对于短线交易归人权行使期间并未作出规定。为避免短线交易的利益归属长期处于不确定状态，便于股东提起代表诉讼，参照美国和我国台湾地区证券立法规定，我国可以在证券法中规定短线交易归人权应当自获得利益之日起2年内行使。

由于我国证券市场还不成熟，亟须完善合理的法律法规进行规范。短线交易作为内幕交易的事前防范机制，我国应尽量完善之，使其在维护证券市场交易公平等方面发挥积极作用。

(三)对本章具体的分析

通过以—亡对短线交易归人制度主体范围、交易行为、归人权行使及立法价值的分析，我们再来反观本案。
　 1．我国《证券法》所确立的证券短线交易收益归人制度，其目的系通过公司对交易收益的追缴，以有效地淡化、消除内幕人员从事内幕交易的动机，从而在一定程度上减少、防止内幕交易的发生。既然立法宗旨是减少内幕交易，则该项立法所规制的对象应限定为具备特定的身份，且凭借其身份可获得公司内幕信息之人。《证券法》将此类人员细化为公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东。如此，短线交易之构成是以行为人具有上述人员之身份为前提的。而《证券法》第47条又是将‘‘短线交易”定义为行为人在6个月内有“先买后卖”或“先卖后买”之两次以上相反买卖交易行为。因此，以上要件对短线交易收益归人制度所演绎的逻辑过程显然为，行为人首先应获得公司董事、监事、高级管理人员或持有5％以上股份股东之身份，然后在6个月内有一组以上买卖反向交易行为。本案被告在实施买人及卖出原告股份之反向交易之前，并不具备原告内幕人员身份。庭审中，原告主张被告买人其股份3000万股即具备了内幕人员之身份，原告此举显然是将被告的该项单一行为既推断为被告构成短线交易主体资格的条件，又视作被告反向交易行为的一端。然而，以法律适用层面为视野，行为人实施的一项法律行为，仅能产生一项法律效果，原告该项主张有违法学基本原理。如此而言，若被告购人3000万股所产生的系构成短线交易主体之法律效果，之后其仅有一个“卖出1900万股”行为，尚缺乏一组反向的交易行为；同样，若认定被告“购人3000万股、卖出1900万股”构成证券法所规制的反向交易行为，被告则因实施行为之前并非公司的内幕人员而不具备短线交易的主体资格。故而，被告的身份及行为尚不符合短线交易的构成要件。

2．正如笔者上文所言，证券短线交易收益归人制度的旨意在于减少内幕交易，其规制的对象系可能利用内幕信息进行交易的行为。本案被告是通过中级法院委托的司法拍卖而竞买取得股票，由于参加拍卖取得股票与通过证券交易所购人股票，在交易场所、时间、程序、风险及成本等方面具有质的区别。对于司法拍卖，整个交易时间及价格被告无法控制，无法利用内幕消息与司法拍卖进行配合。更值得注意的是，被告竞买取得的股票系限售股，根据相关规定，限售股在卖出的时间上有严格的限制，至少在禁受期内不得买卖。而本案限售股解禁的时间完全取决于原告，对此被告无法控制和预料。因此，被告不仅在取得股票时无法与内幕信息相配合，卖出条件的满足也取决于原告办理限售股解禁的时间，也无法利用内幕信息进行交易。据此，被告客观上缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件。

综上，由于被告的身份尚不符合短线交易的构成要件，同时客观上被告也缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件，故本案不能适用《证券法》第47条的规定，对原告的诉请不应支持。

(一审合议庭成员：沈　澜　王孝伟　冯　洁编写人：上海市卢湾区人民法院　沈　澜责任编辑：韩建英审稿人：曹守晔)

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