【案例索引】
一审：湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2007）伍民初字第507号（2008年3月17日）
二审：湖北省宜昌市中级人民法院（2008）宜中民三终字第00028号（2008年8月21日）
【案情】
原告：黄昌瑜。
原告：曾宪浓。
原告：李绪爽。
被告：湖北省宜昌市天娇旅行社有限责任公司（以下简称天娇旅行社）。
2007年6月，宜昌市政协组织相关人员赴西藏考察。同年6月8日，宜昌市政协办公室主任毛万平代表曾庆芳等8名成员与天娇旅行社签订《宜昌市国内旅游组团合同》，该格式合同对团队组成、旅游行程、保险标准（含旅行社责任险、旅游意外险）、违约责任等主要事项作了约定。其中第二条第五项约定：为保证游客安全，旅行社应为游客投保旅游意外保险，旅游团体报价中含此保险费。第三条第一项①约定：乙方未达到合同规定的内容和标准，而造成甲方直接经济损失的，承担赔偿责任。合同在补充说明事项栏批注：有心脏病、高血压、上呼吸道感染以及严重感冒等疾病不宜进藏等。同时附行程及《西藏注意事项》一份。
合同签订后，天娇旅行社分别投保了旅行社责任险和旅游意外伤害险。
2007年6月16日，曾庆芳等人在天娇旅行社导游陪同下，从宜昌前往西藏考察，6月20日考察结束从拉萨乘列车返程。曾庆芳在拉萨火车站填写了《旅客健康登记卡》，注明：“我已明确并理解《高原旅行提示》内容，我的身体健康状况能够适应3000米以上高海拔地区旅行；我已知晓本卡所列事项，并保证以上内容属实。”当日下午5时左右，在拉萨开往青海西宁的列车上，曾庆芳突发头晕、头痛，伴呕吐，经列车医生救治后，于当晚9点40分转入海西州第二人民医院沱沱河救治站抢救。医院经化验初步诊断为：高血压病Ⅲ级（极高危）、脑出血。曾庆芳经抢救无效于次日凌晨1时许死亡。死亡原因为：高血压病Ⅲ级引起脑出血导致呼吸循环衰竭。事故发生后，天娇旅行社向保险公司提出了理赔申请，但因曾庆芳的疾病死亡不属于旅行社责任险和旅游意外伤害险的承保范围而未获准。
另查明，中国人寿保险股份有限公司《国寿旅游意外保险》第二条规定的投保范围为：境内旅行社组织的旅游团队的全体成员，包括提供服务的导游、领队人员，均可作为被保险人。第三条规定为：被保险人因急性病发作之日起7日内因同一原因死亡的，给付死亡保险金6万元。第五条规定：被保险人在二级以上（含二级）的医院诊疗中所支出的、符合当地医疗保险规定可报销的医疗费用，扣除100元免赔额后，按医疗保险金额1.5万元的80％比例给付。第六条规定：被保险人的死亡处理及遗体遣返所需费用，在丧葬保险金5000元范围内，按实际支出给付保险金。
还查明：曾庆芳在当地医院的救治费为473. 42元，身故后的运送尸体费5000元。曾庆芳系黄昌瑜之妻、曾宪浓之女、李绪爽之母。
原告认为，天娇旅行社没有尽到旅游安全的真实说明义务和明确警示义务，未参加对曾庆芳的抢救、善后处理及支付费用，亦没有依据《旅行社管理条例》第二十一条、《旅行安全管理暂行办法实施细则》第六条第（十一）项和《湖北省旅游条例》第十九条第三款规定，办理且合同约定由天娇旅行社代游客办理的旅游意外保险，致受益人损失无法得到理赔，故其应承担相应责任。
天娇旅行社答辩称：其与曾庆芳不存在合同关系，且其已尽到高原旅行安全的提示义务，参加了曾庆芳的救治，并为旅游团办理了旅行社责任险和旅游意外伤害险，故不应承担责任。
【审判】
一审法院审理认为，旅行社应当为游客提供保障人身、财物安全需要的服务，对可能危及人身、财物安全的项目，向游客做出真实说明和明确警示。本案中，天娇旅行社在签订合同时，已将旅游行程和注意事项作了说明，发放了《西藏注意事项》，在旅途中向曾庆芳作了高原旅行风险提示。因此，原告关于天娇旅行社没有尽到真实说明和明确警示义务的诉称没有依据。宜昌市政协是本次旅游组团活动的组织者，其经办人与天娇旅行社签订的《宜昌市国内旅游组团合同》为有效合同，对天娇旅行社及本次旅游组团成员均有约束力。合同中明确约定天娇旅行社为曾庆芳等人投保旅行社责任险和旅行意外伤害险，其中旅行社责任险为法律规定的强制险种，旅游意外伤害险系旅行社根据具体情况向游客推荐后，由游客选择的险种，且天娇旅行社已按合同约定为曾庆芳等人办理了前述两种保险。原告认为天娇旅行社没有按照《旅行社管理条例》等相关规定为曾庆芳办理旅游意外保险的理由与事实不符，其主张不能成立，不予支持。曾庆芳在旅行途中的列车上突发疾病身故，与《旅游安全管理暂行办法实施细则》第六条第（十二）项的规定情形不符，因天娇旅行社办理了旅行意外伤害保险，事件发生后，天娇旅行社向保险公司提交了理赔申请，因此，原告认为天娇旅行社未直接参与事故处理、善后处理及理赔事项等的理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院判决驳回原告的诉讼请求。
原告不服判决，仍以前由提起上诉。
天娇旅行社辩称：旅游意外保险即是旅行社责任险，而天娇旅行社已投旅行社责任险。
二审法院审理认为：(1)旅游意外险是一种独立的险种，且目前中国人寿保险股份有限公司仍然在销售此种产品。根据合同第二条第5项约定，天娇旅行社应当保证游客安全，为游客投保旅游意外保险。但是天娇旅行社并未投保此种保险，没有履行合同约定的投保义务。其辩称旅游意外保险是旅行社责任险，不符合《国寿旅游意外保险》所规定条款的真实意图，本院不予采信。(2)因治疗医院已经诊断，曾庆芳系急性病发作身亡，如果天娇旅行社为游客投保旅游意外险，按中国人寿保险股份有限公司的此款险种，则曾庆芳因高血压病Ⅲ级引起脑出血导致呼吸循环衰竭而身故后，可得到死亡保险金6万元、丧葬保险金5000元及医疗保险金298.74元，合计65298.74元。（3）由于旅游意外保险均为团体险，旅游团体报价中含此保险费。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故天娇旅行社应当赔偿因违约而给原告造成的损失65298. 74元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定判决：撤销一审判决；改判天娇旅行社赔偿原告损失65298. 74元。
【评析】
一、旅行社责任险不可替代旅游意外险投保
本案天娇旅行社称：其已为游客购买了旅行社责任险，旅游意外险已包括在其中，故其不存在未投保的违约行为或过错。
旅行社责任险是否包括或等同于旅游意外险？这一问题，不仅相对于不精通保险业务的游客不甚了解，就是相对于旅游行业和法律业内的人士来说，也是雾里看花、众说纷纭。
这种疑惑来自旅行社责任险的出台背景和对“责任”法定范围的理解。
1994年3月浙江千岛湖旅游事件发生后，国家旅游局出于维护游客人身、财产利益、公共利益和安全的考虑，出于对旅游业经营风险的防范，开展了认真的调研工作，于2001年4月出台了《旅行社投保旅行社责任保险规定》（国家旅游局第14号令），要求从当年9月1日起，全国旅行社必须投保旅行社责任险。该规定得到了中国人民保险公司、太平洋保险公司、平安保险公司等多家保险公司的积极配合，纷纷推出了自己的旅游保险产品。但国家旅游局同时规定，不再强制要求旅行社代游客购买旅游人身意外险了。这一规定给部分旅行社带来误解，以为只要旅行社投保了旅行社责任险，今后凡出现什么样的旅游意外，全由保险公司买单。但这种理解与保险公司推出保险品种的本义大相径庭，理赔范围和额度出现较大差距，以致发生诉讼争议，由法院来裁决保险标的的内涵。而部分法院对此也有不同理解，以致出现五花八门的判决。如均未购买旅游意外险，同是旅游途中发生了交通事故，厂’东的一个旅行社组织的旅游团出险后，法院以旅行社投了旅行社责任险为由，判决旅行社承担赔偿责任近300万元。而北京的一家旅行社组织的旅游团在山东发生交通事故，最后北京法院因游客未购买旅游意外险，判决旅行社不承担赔偿责任。笔者研究案例发现同案不同判的主要原因在于：对旅行社责任险中“责任”的范围理解不同。例如，本案天娇旅行社违反约定不为游客购买旅游意外险的“责任”是否也属于旅游意外险的责任范围，若是，则保险公司应对旅行社的这一过错向游客承担保险责任。因此，探究旅行社责任险与旅游意外险的关系十分重要。
笔者根据《保险法》的相关规定和保险类别的条款进行对照分析后认为：旅行社责任险不能等同或不可替代旅游意外险。二者的主要区别在于：
1．投保要求不同：旅行社责任险是国家规定的强制责任险，旅行社必须购买；而旅游意外险奉行自愿原则，投保与否以及投保多少，由游客自定，旅行社只是必须向游客提示和推荐购买，但不能强制游客购买。
2．保险主体不同：旅行社责任险的投保人是作为团体组织的旅行社，而受益人则包括旅行社、游客和旅游合同外的、受到旅行社过错行为损害的第三人，一般由财产保险公司作为保险人；而旅游意外险投保人和受益人是作为游客及其近亲属的自然人，一般由人寿保险公司作为保险人。须说明，旅行社的旅游报价中包含投保费，只是代理游客办理投保手续，其不具有投保人、被保险人和受益人的资格。
3．保险近因不同：旅行社责任险中保险事故的近因是旅行社的疏忽过错；保险事故的发生是由于旅行社的自身原因导致，而不包括意外的他人损害和游客自身的原因，损害结果与旅行社的过错间存在因果关系；而旅游意外险中的保险近因是交通事故、突发疾病等。风险具有突发性和难以预见性。如果旅行社的过错不成为保险事故发生的近因，损害结果不是由于旅行社的过错引起，比如游客突发疾病或在自由活动中受到损害，是不能得到保险赔偿的。
4．保险标的不同：旅行社责任险的保险标的包括人身和财产损失；旅游意外险中保险标的仅限于死亡、伤残、疾病等人身意外损害，不包括对财产损失的赔偿。
根据以上区别分析，旅行社责任险与旅游意外险的本质属性不同。旅行社责任险并不包括旅游意外险。为了获得人身损害的补偿，旅行社应提示或代理游客购买旅游意外险，否则，游客或其近亲属将不能得到相应的赔偿。本案天娇旅行社关于旅行社责任险即旅游意外险的抗辩理由明显不能成一立。从以上保险近因的区别分析可知，旅行社责任险中的“责任”是指旅行社自身过错，且这种过错不具有故意性。因为在旅行社责任险中，旅行社的故意过错是保险人的免责事由。这种规定是符合行业规则和法理精神的。如果将故意行为归于保险近因的过错之中，这无疑会鼓励旅行社为牟取不正当利益，故意违反旅游合同，将游客的生命安全和健康视若儿戏，而最终由保险公司“买单”，导致不良的社会后果。例如，本案天娇旅行社在提供的格式合同保险标准一项分别填写了“含旅行社责任险、旅游意外险”，这意味着天娇旅行社应当明知或明知旅行社责任险、旅游意外险是两个独立的险种，二者不存在包含关系或混同关系。其承诺为游客购买旅游意外险，而其故意不买，从而获得已包括在旅游报价中投保费。若要保险公司来承担这种故意过错下的责任，势必有损社会公正和诚信价值。本案二审法院关于两个险种的区别以及天娇旅行社并未投保旅游意外险的事实认定是正确的。
二、旅行社应尽旅游风险告知及防范的义务
旅游是项舒心健身的浪漫活动，但旅途中又充满风险，交通工具失事、行走不慎失足、突发人身攻击、危险运动项目、食物饮水中毒、自然灾害、突发疾病等等，风险潜在，危机四伏。作为不经常出门的游客往往缺乏风险意识，对旅途风云始料不及。而作为职业性的旅行社，应当将安全放在首位，树立“没有安全就没有旅游”的职业理念，为游客人身安全上“双保险”，除了自身购买旅行社责任险以外，还应提示、建议、敦促游客购买旅游意外险。需要强调，旅行社在推介旅游产品时，为对游客安全负责，向游客介绍旅游风险及规避意外风险的保险产品，是其作为经营者应尽的义务。这里的“提示”是在诚实履行旅游合同的告知义务，它是一项由旅游合同性质决定的法定义务，而不是一种道义土的善意，不是立足职业道德基础上的可作为、可不作为。如果旅行社怠于提示或告知，甚至出于降低报价、争夺客源的考虑，故意诱导游客不购买旅游意外险，在发生符合保险事故情形的意外事故后，其则应承担赔偿性的违约责任。目前有少数旅行社，出于市场竞争和利润丰厚的考虑，在旅游报价单上，声称代游客投保旅游意外险，而实际上并不购买，对事故的发生抱有侥幸心理，加之客观上发生事故的几率不高，在事故未发生的情况下，各方相安无事，这种投机取巧行为确实带来一定额外利益，以致使这些旅行社乐此不疲，爱不释手。但是，一旦发生事故，则损失惨重，血本无归，给游客和自身造成严重的损害。如今年2月1日发生在美国纽约的上海旅游团交通事故案，载有中国游客的大客车在亚利桑那州著名的胡佛水库附近的高速公路上翻车，造成7名中国游客死亡，15人受伤，因旅行社只为游客购买了旅行社责任险，而未购买国外旅游意外险，致使遇难和受伤游客可获得的赔偿额度相当有限。2001年4月《旅行社投保旅行社责任保险规定》出台后，虽然“不再强制要求旅行社代游客购买旅游人身意外险”，但这里强调的是“强制性代购”，目的在防止旅行社与保险公司串通，不顾游客意愿强制推销保险。这一规定并不意味旅行社没有风险告知及防范义务了。相反，2002年7月实施的《旅行社出境旅游服务质量》曾明确规定“提醒旅游者有关注意事项，并向旅游者推荐旅游意外保险”。《旅行社管理条例》第二十三条规定：“旅行社服务未达到国家标准、行业标准的，旅游者有权向旅游行政管理部门投诉。”可见，旅行社提示游客购买保险是行业规则的要求。如果说，该旅行社未作事前的提示，其势必将面临未尽告知义务的赔偿责任。笔者为此告诫，旅行社在签订和履行旅游合同过程中，应本着诚实信用的原则，就旅游风险和保险防范向游客作善意说明和真诚告知，若告知建议后游客明确表示不予购买，发生事故后旅行社方可无责，否则，将承担相应的赔偿责任。当然，本案天娇旅行社已尽到告知义务，其可不必因此而担责。但是，人民法院在审理类似案件时，应将是否告知作为判断旅行社责任的重要审理内容。
三、旅行社未按约定为游客购买保险应担责
确定合同责任，主要是考察当事人是否履行了合同义务的全部，而不能只考察个别条款的履行状况。本案旅游合同纠纷，考－察重点在于天娇旅行社是否诚信履行了格式合同的全部承诺。根据争议分析本案天娇旅行社的责任，关键要把握三点：是否违反了旅游风险的告知义务？是否履行了高原旅行的风险告知义务？是否尽到游客生命健康安全的防范义务。前面分别论证了旅行社责任险和旅游意外险的区别和旅行社的告知义务，根据本案查明的事实和上述结论可知，天娇旅行社并未违反旅游风险的告知义务，但其违反了为游客购买旅游意外险的风险防范义务。本案一审法院在审理过程中，存在值得总结的两点失误：一是将天娇旅行社购买旅游意外伤害险与旅游意外险混同，错误作出天娇旅行社已购买旅游意外险的事实认定。必须指出：旅游意外伤害险与旅游意外险在表述上只有“伤害”这两个字的区别，但它们是截然不同的两个独立险种，关键区别在于旅游意外伤害险的事故近因是指“外来损害”，不包括游客因疾病引发的伤残、死亡事件，而旅游意外险的承保范围相对宽泛，它包括如本案曾庆芳因病死亡这一情形；二是将案件的关注点过分集中于天娇旅行社与曾庆芳死亡的因果关系上，忽视了对天娇旅行社违反风险防范责任的追究，犯了以偏概全的论证错误。尽管本案曾庆芳的死亡与天娇旅行社的义务履行不存在近因关系，尽管本案赔偿额的确定须借鉴特定保险的赔偿标准，但我们毕竟不是在审理保险合同纠纷，不能用保险合同中保险人的义务来衡量天娇旅行社的责任，错误地认为天娇旅行社在曾庆芳死亡前的健康风险提示符合要求，便可以免除履行其他义务的责任。
本案天娇旅行社虽然履行了前两条告知义务，但只要后一条防范义务未履行，则应承担违约责任。故一审法院以天娇旅行社已尽到真实说明和警示义务，并错误认定天娇旅行社实际投保旅游意外险而驳回原告的诉讼请求是错误的。二审法院纠正了一审法院的事实认定，以天娇旅行社违反投保旅游意外险的合同义务与受益人的损失存在因果关系，判令其承担相应责任的处理是正确的。
首先，天娇旅行社未按约定购买旅游意外险的事实足以认定。天娇旅行社提供的格式合同明确载明，“为保证游客安全，旅行社应为游客投保旅游意外保险，旅游团体报价中含此保险费”。旅游合同具有复合合同的特征，其掺杂着代理合同的性质。旅行社为游客投保旅游意外险，实际上是接受合同授权的委托义务，代理游客向保险公司投保，旅游意外险的投保人、被保险人或受益人仍是游客本人。保费含在旅游团体报价之中，这相当于游客向旅行社实际支付了从事委托事务的费用，但旅行社并未购买旅游意外险，不尽代理义务相当于“收费不办事”，严重违反了委托合同即旅游合同约定的义务。尽管天娇旅行社确实也投保了旅行意外伤害险，但该险种并非是合同所约定的投保险种，此举仍构成不适当履行的违约行为。
其次，参照同类保险赔偿标准确定旅行社的责任具有合理性。客观地讲，一般情况下，违反合同不一定产生与保险金额相同的赔偿责任。例如本案假若不发生曾庆芳因病死亡的保险事故，可能各方相安无事，游客不会因旅行社是否实际投保而对簿公堂，即使对簿公堂，在合同没有明确具体违约金的情况下，旅行社违约责任的幅度是“旅游团体报价中含此保险”的保费，即不过是退回20元的投保费。但本案发生了曾庆芳意外死亡的保险事故，其违约责任应借鉴相近似的旅游意外险的特定险种来确定。故二审法院参照《国寿旅游意外保险》的标准确定天娇旅行社的责任基本合理。
最后，旅行社的违约行为与受益人损失存在因果关系。尽管本案天娇旅行社未购买旅游意外险的行为不构成保险事故即曾庆芳死亡的近因，或者说购买了旅游意外险也不能避免曾庆芳死亡。但是曾庆芳的死亡原因是符合旅游意外险索赔条件的，如果天娇旅行社已为曾庆芳实际投保，受益人获得赔偿则顺理成章。投保与否与赔偿可否存在因果联系，即投则有，不投则无。由此可以得出结论，天娇旅行社的不投保的违约行为与受益人可得利益的丧失构成近因关系，故其应为其违约行为“买单”。
四、保险公司应成为强制险纠纷中的第三人
旅行社责任险推行以来，先后出现了责任范围和理赔困难等诸多问题，以致游客和相关部门对旅行社责任险的功能微词颇多。有人将旅行社责任险讥讽为“口号险”、“模糊险”、“扯皮险”，好听不中用；也有人指出旅行社责任险的实施情况已严重背离了“维护公众利益和安全”的设立初衷。笔者认为，其中相当一部分原因在于保险公司未能成为案件当事人，致使一些事关“责任”性的分歧无法提交司法裁判。
笔者认为，化解旅行社责任险的争议，防止其功能异化和扭曲，应当借鉴道路交通人身损害赔偿案件审理的做法，将保险公司作为旅行社责任险的第三人。目前北京等地法院已有先例。其实体意义和程序意义在于：
1．有利于维护旅游者的合法利益。保险公司参加诉讼，便于在确定保险责任后，将赔偿责任一次性判决给保险公司，便于判决的及时执行，起到充分、及时维护旅游者合法利益的积极作用。
2有利于化解旅行社的责任风险。由于旅游业界和保险业界对旅行社责任险的法律认知不同，在理赔过程中难免发生认识分歧，而保险公司处于优势地位，推脱和拖延对责任的承担，甚至对一些经司法裁决的纠纷提出异议的事例屡见不鲜，这给旅行社带来索赔困难。若将保险公司列为第三人参加诉讼，直接划定责任，有利于减轻或解除旅行社不合理的责任风险。
3．有利于保障保险人的合法利益。实践中，有相当部分的保险公司出于对司法的尊重，当法院判决旅行社承担赔偿责任并据此索赔时，一般均给予了赔付。但当法院对旅行社责任做出错误（如假若将本案旅行社的故意过错作为“责任”）认定时，会因认识分歧而加重保险公司的责任。若保险公司直接参加诉讼，有利于查明事实，辨明责任，保障其合法权益不受损害。
4．有利于强制险纠纷的程序统一。强制保险具有“维护公众利益和安全”的特性，保险公司参加诉讼有利于功能的充分发挥。目前，人民法院在审理道路交通人身损害赔偿案件过程中，一般将保险公司列为被告或第三人参加。保险公司可及时行使诉讼权利，可通过程序维护各方当事人的利益。
保险公司应成为责任险纠纷中的第三人，虽然会给其带来诉讼费负担，但其节省了理赔顺序的调查、勘验、确认等费用的支出。尤其是，为避免司法对保险责任做出错误认定的责任承担或事后救济，这一费用与风险承受额度比较，毕竟不可同日而语。
本文最后顺带一句，由于天娇旅行社的过错与曾庆芳的死亡不存在因果联系，本案一、二审法院将其定为“人身损害赔偿纠纷”是欠妥的，本案应属于旅行合同纠纷。
（一审合议庭成员：赵秀祥 何庆尧 刘忠东 二审合议庭成员：韩用交 叶绪刚 李明 编写人：湖北省宜昌市中级人民法院 何云 责任编辑：黄斌 审稿人：曹守晔）
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