公司未领营业执照能以“公司”名义起诉“股东”吗

甲、乙、丙共同出资成立一公司，甲依约定应以一处房产出资，但该房产并没有过户于公司名下，但该房产由公司实际使用，2000年公司发现甲的房产是已设定抵押的房产，2004年公司欲起诉甲承担出资不实的责任，是否严格适用时效的规定？如果该公司未领营业执照，未经工商登记，还能以“公司”名义起诉“股东”吗？能适用“事实公司”理论吗？

股东对公司的出资义务贯穿于公司成立与公司经营的活动之中，直至公司消亡，不存在履行时效和诉讼时效的问题。不能因为股东没有按照出资合同的约定履行出资义务超过两年的时间而认为该股东可以免除出资的义务，应当认定公司随时有权起诉股东，要求股东履行出资义务。

如果公司没有领取营业执照，未经工商登记，就不是法律意义上的公司，即使是一个事实公司，但由于其缺乏法律规定的合法要件，所以，不能被认定为具有权利能力和行为能力的法律意义上的公司。对于其中某个股东没有履行出资义务，其他股东可以合伙人的身份，对其提起诉讼，要求其承担出资义务，而不能以公司名义起诉。

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