【要点提示】
本案发生于新公司法实施前，原公司法规定发起人持有的股份自公司成立之日起三年内不得转让，股份有限公司的发起人在公司成立后三年内，与其他发起人或他人签订股权转让协议，并在协议中约定将股权委托受让方行使，公司成立三年后为受让方办理股权过户手续，该股权转让合同不违反公司法关于发起人在一定期限内禁止转让股份的立法目的，协议双方在公司法所规定的发起人股份禁售期内，将股权委托给未来的股权受让方行使也并不违反法律的强制性规定，在双方办理股权登记过户前，上述行为并不能使转让股份的发起人免于发起人责任的承担，也不能免除其股东责任的承担。因此，上述股权转让合同应依法确认有效。新公司法只是缩短了禁售期，并未作出实质性修改，因此本案仍有重要参考意义。
【案例索引】
一审：江苏省高级人民法院（2005）苏民二初字第0009号（2005年12月3日）（未上诉）
【案情】
原告（反诉被告）：张桂平。
被告（反诉原告）：王华。
张桂平与王华都是2002年9月20日成立的南京浦东建设发展股份有限公司（以下简称浦东公司）的 发起人、股东。后经协商，双方于2004年10月22日签署了《股份转让协议》、《过渡期经营管理协议》 。约定：张桂平以每股人民币2．44元，合计8300万元的价格受让王华持有的浦东公司3400万股份（以下简称标的股份）。同时，王华须向张桂平提供包括全部转让款的税务发票。合同生效后10日内，张桂 平向王华支付4300万元。2004年12月31日前，张桂平支付其余股份转让金4000万元。王华则承诺在过渡 期，即股份转让手续办理完毕前，授权张桂平代行其作为股东、董事的一切权利，承担一切义务。如任 何一方有违约行为，均应向对方支付4．15亿元特别赔偿金。《股份转让协议》还约定，双方签署之日 ，协议即生效，并依照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定，合法有效地将王华所持有的股份转让于张桂平名下之日终止。如遇法律和国家政策变化，修改了股份有限公司发起人股份的 转让条件和限制，将按照新的法律和政策的规定相应调整合同的生效时间。双方过渡期协议还约定，王 华如违约，应双倍返还张桂平交付的定金。双倍返还定金仍不能弥补给张桂平造成的损失的，应再行按 双方特别约定的赔偿金数额进行赔偿。上述协议签订后同日，王华即签署了向浦东公司董事会提出辞去 该公司董事职务的申请，并依约向张桂平出具了《授权委托书》，全权委托张桂平代为行使王华在浦东 公司股份项下可享有的一切权利，他还确认，在委托人将其名下股份全部转让给张桂平之前始终有效并 不得撤销。
张桂平于2004年10月22日以转账支票向王华支付了2000万元定金，同年10月29日张桂平又以转账支 票向王华支付股份转让金2300万元，由陈影签收。协议签订后10日内，连同2000万元定金，张桂平共向 王华支付了4300万元人民币股份转让金，王华确认收到。
2004年12月30日，张桂平向王华发出《付款通知》，要求王华于2004年12月31日，来苏宁环球大厦 17楼其办公室领取股份转让金4000万元，并办理其已支付完全部股份转让金的确认手续。次日，金盛置业投资集团有限公司（王华担任该公司法定代表人）职员张轶、陈影作为经办人，向张桂平出具《收条 》，确认，“今收到苏宁公司代张桂平支付的股份转让金叁仟捌伯万元整（转账支票）。尚余贰佰万元 股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算。经办人陈影、张轶代王华”，该收据上还加盖了金盛置业投资集团有限公司财务专用章。
2005年1月8日，王华向张桂平发出《关于收回股份的通知》。该通知申明，张桂平应在2004年12月 31日前支付股份转让金4000万元整。然而，直到2005年1月4日，张桂平才向王华支付3800万元。鉴于张桂平已迟延支付且尚欠人民币200万元整。已构成根本性违约。从即日起终止双方于2004年10月22日签订的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》，与此同时，王华依《股份转让协议》所签发的所有 授权委托书等法律文件亦同时作废，王华仍持有浦东公司17％的股份，并享有该股份所包含的所有股东权利。
另合同签订前，双方谈判期间，王华用两个手机发了同一条信息给张桂平：“张总，昨日商谈股份 转让事宜，我认为按曾水沙转让比例17％×4＝6800万＋1700万元＝8500万元，我投入这么长时间并对增资 起很大作用。”2004年3月11日，《南方周末》大幅报道了浦东公司土地升值，部分股东因此发生纠纷情况，报道中还有对王华本人的采访。报道明确指出，浦东公司当时股东内部纠纷的另一起因是“浦东公司那4500亩土地价格的急速窜升。……4500亩土地地价升值近三倍，仅地价升值带来的潜在收益就高 达16亿元，当然这还没算上在4500亩土地上建成住宅后更大的收益。”
2005年4月8日，张桂平以王华为被告向江苏省高级人民法院提起诉讼。张桂平认为：双方签订的《 股权转让协议》和《过渡期经营管理协议》合法有效，王华违约。请求判令：（1）王华继续履行《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》；（2）王华应向张桂平支付特别赔偿金人民币41 500万元； （3）由王华承担本案诉讼费用。
王华辩称：双方签署的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》均为违法无效协议。张桂平虽 认为王华存在违约行为并给其带来损失，但未提供证据。因此，请求依法驳回张桂平全部诉讼请求。理由是：（1）上述股份转让协议及相关法律文件中特别是关于违约责任的约定中，存在显失公平条款。 张桂平仍欠王华股权转让款200万元未付。根据《股份转让协议》，协议的任何修改或补充须经甲乙双 方书面签订协议方能生效。王华委派人员无权同意“尚余200万元留待股份转让手续完备确认后结算” 。（2）《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》违反了法律强制性规定和《南京浦东建设发展股 份有限公司章程》（以下简称《浦东公司章程》）规定，系属规避法律的无效协议。其授权行为的实质 就是股权移交行为。三、张桂平指责王华违约无事实根据。
2005年6月7日，王华以8300万元为诉讼标的额，向江苏省高级人民法院提起反诉，认为：张桂平在 与其签署协议过程中，故意仅向王华出示未反映浦东公司真实价值的财务报表，隐瞒了能反映浦东公司 真实价值的《盈利预测报告》，致使王华将实际价值超过4．64元／股的浦东公司股份仅以2．44元／股 的价格转让，故《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》还是张桂平以欺诈手段订立的、内容显失 公平的协议。其反诉请求：（1）请求判令《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》无效并予以撤 销。（2）张桂平承担本案的诉讼费用。
针对反诉，张桂平答辩认为：王华的反诉请求不能成立，请求依法驳回。理由如下：（1）股份转 让价格是双方最终商定的结果。转让的具体方案也由王华提出，双方经协商，最终以8300万元的价格达 成协议；（2）股份转让协议中双方约定的权利义务对等，是双方真实意思表示，并非显失公平；（3） 股份转让的相关协议并未违反法律强制性规定，合法有效。
双方当事人还对下述事实持有异议：
1．关于2004年12月31日《收据》中“200万元余款待股份转让手续完备后结算”是否经过王华认可 的问题。张桂平认为：王华的委托代理人是经过向王华口头请示，得到王华确认后才承诺上述内容。该 承诺是王华及其代理人的真实意思表示。王华则认为：其仅授权经办人去取款，并未作其他授权，协议 的任何修改和变更，必须双方书面约定。经办人是在张桂平的胁迫下为取得3800万元转账支票，依照张 桂平的要求，写下的上述内容，王华不认可“200万元余款待股份转让手续完备后结算”。但王华未能 提供相应的证据。
2．关于2004年12月31日是否需要办理股份转让金履行完毕的确认手续。张桂平认为：2004年12月 31日4000万元交付对方即可认为股份转让金已交付，但需要办理股份转让金履行完毕的确认手续，因此 ，收条上的确认手续符合合同约定及目的。而王华则认为：2004年12月31日4000万元必须到账才算股份 转让金履行完毕。但并不需要办理股份转让金履行完毕的确认手续。
【审判】
江苏省高级人民法院经审理将本案的争议焦点归纳为：（1）王华与张桂平之间所签订的《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》是否是无效合同或者是可撤销合同？即上述协议是否违反原《公司法》第一百四十七条、《浦东公司章程》规定，是否存在价格欺诈、显失公平情形。（2）如果上述股 权转让协议有效，哪一方当事人违约？张桂平200万元转让款未付及3800万元转让款逾期到账是否构成 根本违约，王华据此是否依法享有合同解除权。（3）双方协议约定的违约金是否过高？如果过高应当 如何调整？
针对上述争论焦点，江苏省高级人民法院认为：张桂平与王华所签订的《股份转让协议》和《过渡 期经营管理协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行。原《公司法》第一 百四十七条的立法目的在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承 担的发起人责任。该法条所禁止的发起人转让股份应是对股份变动行为的禁止，而不是对签订合同行为 的禁止。只要三年内未实际交付股份，则承担责任的仍是原发起人，因此，双方当事人间订立合同的行 为并不违反原《公司法》第一百四十七条的立法本意。上述过渡期经营管理协议性质属于股权的托管协议，双方形成事实上的股权托管关系，对此，我国公司法并无禁止性规定。王华认为双方间所签订的《 股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》违反法律禁止性规定的答辩理由不予支持。上述协议签订时，也不存在张桂平对王华进行价格欺诈或者显失公平时情形。协议签订时所确定的价格，是根据王华向 张桂平所发出的股权转让价格计算方案等要约内容，经双方协商适当调整后所确定；王华和张桂平一样 ，均是长期从事实业经营的企业家，不存在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权 利义务明显违反公平、等价有偿原则，从而显失公平等情形。
法院还认为：合同履行过程中，王华委托陈影、张轶前去张桂平处取款，后陈影、张轶代表王华确认收到3800万元转账支票并承诺“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”，应视 为王华授权行为，该约定为双方当事人对股份转让款支付方式的重新约定，因而张桂平依上述约定未向 王华支付剩余200万元股份转让余额，不构成违约。张桂平于2004年12月31日以支票方式向王华支付 3800万元，并不违反双方合同约定，也不构成违约。王华认为张桂平构成根本违约，没有事实和法律依据，其单方解除双方间《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》，不符合法律规定，王华的行为已 构成违约，应承担违约责任。由于张桂平不能对王华违约行为给其造成损失的有关事实进一步举证证明 ，其直接要求王华按股份转让金数额的五倍即41 500万元向其支付特别赔偿金，在王华持有异议的情况 下，不予支持。根据王华的调整违约金请求，结合本案实际，以8100万元被王华占用期间的流动资金贷 款利息为相应参考依据，认定王华应向张桂平支付违约金500万元。由于本案协议的履行并不存在法律 上或者事实上不能履行等情形，且张桂平要求继续履行，对其请求，予以支持。
江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、原《公司法》第一百四 十五条第一款、第二款及第一百四十七条以及《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、 第一百一十四条、第一百一十六条的规定，于2005年12月3日判决如下：
一、张桂平与王华于2004年10月22日签订的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》有效。
二、王华在判决生效后十日内依合同约定与张桂平办理股权转让的相关手续。
三、上述股份转让手续办理完备后，张桂平立即给付王华200万元股份转让金。
四、王华应于判决生效后十日内向张桂平支付500万元违约金。
五、驳回张桂平其他诉讼请求。
六、驳回王华的反诉请求。
宣判后，双方在法定期间内均未上诉，并依判决自觉执行完毕。
【评析】
（一）关于本案的《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》是否是无效合同或者是可撤销合同？即上述协议是否违反原《公司法》第一百四十七条、《浦东公司章程》规定，或者是否存在价格欺诈 、显失公平情形。
1．张桂平和王华作为浦东公司的发起人，在浦东公司成立两年后，签订《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》，并约定“过渡期”后王华将所持的标的股份转让于张桂平名下，并不违反原《公司法》第一百四十七条“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。”“公司董事 、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让。”的规定。
第一，股份有限公司发起人的主要职责在于设立公司，发起人在一般情况下，仅对公司设立失败的 后果负责或者在公司设立过程中，因发起人的过错造成公司损失的，发起人才承担相应的责任。公司设 立成功，发起人的身份就被股东的身份所替代，其对公司的权利义务与其他非发起人股东相同。考虑到 有些不当发起行为的法律后果和法律责任的滞后性，如果发起人在此前因转让股份退出了公司，就摆脱 了责任的追究，并损害他人或社会公众的利益，因此，法律需要在一定时期内禁止发起人股份的变动。原《公司法》第一百四十七条第一款的立法目的即在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过 转让股份逃避发起人可能承担的发起人责任。原《公司法》第一百四十七条第二款“公司董事、监事、 经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让”的规定也是基于相同的立法目的 。
第二，股份转让是一种较为特殊的法律行为，在股份转让行为中，实质上存在两种行为，一是股权 转让的债权行为，即当事人之间的合同订立行为；二是股份转让的权利变动行为，即合同生效后履行合 同的股份变动行为。原《公司法》第一百四十七条所禁止的发起人转让股份应是对股份变动行为的禁止 ，而不应是对签订合同的行为的禁止。三年内不得转让并不意味着三年内不得为三年后的股份转让签订 合同。只要三年内并未实际交付股份，并不引起股东法律上的变更，发起人仍然是公司的股东，一旦产生公司发起责任，承担责任的仍是原发起人，原发起人并不免除责任。因此，双方当事人间的订立合同 的债权行为并不违反原《公司法》第一百四十七条的立法本意。事实上，合同是否违反本条规定或是否 被禁止，取决于合同对股份变动作如何约定，如果约定股权变动发生在公司成立后三年内，则构成违法 并导致无效，但如果约定在三年之后股权变动，应为合法有效。本案中，双方当事人所签订的《股份转让协议》中关于“依照《公司法》的规定，合法有效地将甲方所持有的股份转让于乙方名下”和“如遇 法律和国家政策变化，修改了股份有限公司发起人股份的转让条件和限制，将依照新的法律和政策的规 定相应调整合同的生效时间”等规定，清楚地表明双方对公司发起人转让股份有着清醒的认识，并在此 基础上做出将来履行的约定，由于法律允许当事人设立附期限的民事法律行为，发起人股东完全可以在 法定的禁售期内对禁售期结束后的股权交易作出安排，故双方的股份转让协议虽然签订在公司成立后三 年内，但约定股份变动时间在“过渡期”满浦东公司成立三年之后，上述约定，显然并不违反原《公司 法》第一百四十七条规定的精神，应为合法有效。
第三，张桂平和王华既未在协议中约定三年内交付股份，也未在实际履行过程中交付股份，不存在 违反原《公司法》第一百四十七条的行为。本案中，王华所持有的是记名股票，根据原《公司法》第一 百四十五条第一款“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。”以及第 二款“记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”的规定，司法实践 中，一般以股东名册和工商登记作为判断权属变更的标志。但本案中，无论是根据浦东公司股东名册还 是工商登记，王华仍是浦东公司的股东和发起人，其欲转让的3400万股份至本案判决止仍属于王华所有 。
第四，张桂平和王华所签订的《过渡期经营管理协议》和《授权委托书》，使得王华在过渡期内所 有的股东权利和义务实际都授权给了张桂平行使，但上述过渡期的经营管理协议性质属于股权的托管协 议，双方形成事实上的股份托管关系，即法律上和名义上的股东仍是王华，而实际上王华在浦东公司的 股东权利和义务由张桂平享有和承担。出于我国公司法对公司股份的托管行为和托管关系并无禁止性规 定，因此，名义持股或代持股份是法律允许的。尽管王华与张桂平在协议中约定在过渡期的一切义务和 责任由张桂平承担，但这种约定只在当事人之间内部有效，而对第三人并不具有法律约束力。正因为本案双方当事人所签订的《过渡期经营管理协议》并不能免除转让方王华的发起人责任，双方之间的股份 转让合同并不违反原《公司法》第一百四十七条的规定，上述行为应确认合法有效。
2．上述协议签订时，也不存在张桂平对王华进行价格欺诈或者显失公平等情形。
第一，根据2004年4月16日至2005年5月18日期间王华发给张桂平的手机短信息内容显示，是王华就 股份转让的价格发出了要约。王华提出的方案是参照浦东公司原股东曾水沙（又名曾焕沙）的转让模式 ，即原始股按四倍收购，增资股份原价退回。当时王华在浦东公司的原始股为1700万股，增资股为1700 万股，合计3400万股。最后双方协商后确定以8300万元为股份转让价格，该价格如以3400万为基数，则 是王华原有股份的2．44倍。
第二，王华和张桂平一样，均是长期从事实业经营的企业家，对其股份的实际价值以及转让价值是否合理应当清楚。王华主动向张桂平提出股份转让价格的计算方案，实际双方也是按这一方案进行协商 ，最终确定了8300万元股份转让价格。因此，不存在张桂平对其进行价格欺诈，也不存在显失公平时情形。
第三，王华认为2004年10月22日张桂平与其签订上述协议时仅向其提供了2003年7月1日的浦东公司 的财务报表，而隐瞒了浦东公司土地增值的实际情况，低价收购其股份，因而存在欺诈的反诉理由，也 不成立。事实上，王华作为浦东公司的董事、股东以及被采访人，王华在2004年3月11日《南方周末》 的报道发表时，就已知晓浦东公司的土地升值情况。王华在反诉中认为：其直到张桂平对其起诉后，才 根据浦东公司2003年的《盈利预测报告》得知浦东公司土地升值巨大的信息，了解到自己持有的浦东公 司股份截至2003年9月的价值已达4．64元/股，与事实不符，故不予采信。此外，王华以浦东公司2003 年的《盈利预测报告》为依据，计算认为上述浦东公司土地截至2003年9月，王华所持有的股份当时的 价值达4．64元/股，因上述价格的计算基础仅是一种预测，这种预测并不等于事实上股权的价值及其实 际实现。
（二）张桂平和王华是否存在违约行为？张桂平200万元未付及3800万元逾期到账是否构成根本违 约，王华据此是否依法享有合同解除权？
1．关于3800万元是否迟延履行问题。从《股份转让协议》规定的付款期限看，只是要求张桂平于 2004年12月31日前向王华支付剩余股份转让金4000万元，至于支付的方式并未约定。因此，只要在履行 期限内完成支付行为，就不能认为是违约。本案中，张桂平于2004年12月31日前以支票方式向王华支付 了3800万元，王华事后也认可收到上述款项，根据双方协议约定，应认定上述款项的支付符合合同约定 ，不能认为张桂平对3800万元的支付构成履行迟延。
2．金盛置业投资集团有限公司的财务人员陈影、张轶作为王华的代理人，就剩余200万元所作的“ 余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”，应当视为双方当事人对部分价款的支付 重新做出了约定。首先，2004年12月30日，张桂平向王华发出《付款通知》，通知王华12月31日来领取 4000万元款项并办理已收到全部股份转让金的确认手续。由于双方当事人在《股份转让协议》中已明确 约定，王华须向张桂平提供包括全部转让价款的税务发票。因此，张桂平上述《付款通知》所要求完全 符合双方协议约定和交易目的，也符合自然人与自然人之间正常交易惯例。其次，2004年12月31日，王华本人没有去张桂平处，而是委派了金盛置业投资集团有限公司财务人员陈影、张轶二人携带“金盛置业投资集团有限公司财务专用章”前去办理领款手续。但王华却没有委托陈影、张轶带去由其本人签字 确认收到全部8300万元转让款的收据，也没有出具书面的授权委托书授权陈影、张轶前去办理4000万元 的领款手续或确认8300万元转让款全部收到的确认手续。张桂平和王华之间因而无法办理全部股份转让 款的确认手续。因此，陈影、张轶二人代表王华确认“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备 确认后结算”，并加盖了金盛置业投资集团有限公司财务专用章，该行为应视为王华已与张桂平就剩余 200万元股份转让款的履行重新做出了变更约定。第三，由于陈影、张轶是王华所担任法定代表人的金 盛置业投资集团有限公司的下属员工，陈影、张轶的自身利益与董事长王华对其的影响有着直接的利害关系，因此，陈影、张轶二人接受王华的委派前去张桂平处取款，如非经王华授权，陈影、张轶即超越 代理权限做出“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”的承诺，不符合情理。此 外，王华也没有提供证据证明其对陈影、张轶的行为作了限制性授权，并将限制性授权告知了张桂平。 故陈影、张轶代表王华向张桂平所做出的“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算 ”的承诺，应视为王华的真实意思表示。第四，即使陈影、张轶未经王华同意，超越了代理权限，陈影、张轶的行为也足以构成表见代理，其所做的承诺对王华具有约束力。
（三）双方协议约定的违约金是否过高？应如何调整？
双方约定的按41500万元支付特别赔偿金显然过分高于王华的违约行为给张桂平所造成的损失，根 据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，应予以适当减少。根据王华的请求，法院以8100 万元被王华占用期间的流动资余贷款利息为相应参考依据予以了适当调整。（一审合议庭成员：王世华 刘 珍 沈 燕 编写人：江苏省高级人民法院 沈 燕责任编辑：丁广宇）
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