作者 耿宝建、殷勤 法律适用，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。
耿宝建
最高人民法院行政庭庭长，法学博士
殷勤
江苏省南通市中级人民法院研究室副主任，
曾担任最高人民法院第三巡回法庭行政审判团队法官助理
摘要
在建设服务型政府，营造市场化、法治化、国际化营商环境的大背景下，倡导行政处罚谦抑性理念极具现实意义。谦抑性理念是用以协调行政处罚与其他柔性执法方式、行政处罚法与民法等其他法秩序关系的基本理念，要求行政机关审慎行使处罚权，认真对待相对人权利，善待违法相对人的行为瑕疵，结合违法原因、违法情节、主观过错、危害程度以及改正情况等因素，作出与违法行为的性质、情节、社会危害程度相当的处罚，在法律条文有多种解释可能性时，以及对违法行为可以行使多种行政管理手段时，从法律制定的目的和社会管理的目标出发，选择对相对人损害最小的处罚，防止以罚增收、以罚代管、逐利执法，任性执法、类案不同罚、过罚不当等现象。从行政处罚的该当性、违法性、有责性和相当性四个方面切分，可以将谦抑性理性更加规范、具体地引入部门行政法解释规则中，实现从法律文义到法律正义的切换。
关键词
行政诉讼 行政处罚 谦抑性理念 过罚相当 比例原则
一、问题的提出——谦抑性理念在行政诉讼中的展开
谦抑与惩戒，前者意旨谦让抑制，后者强调惩治警戒，两对概念似乎存在着矛盾与冲突。然而，“一切权力都有一直行使到权力边界的冲动”，为了保障公民权利不受专横权力的侵犯，需要以“谦抑”制约“惩戒”。对此，刑法学泰斗马克昌教授就曾指出：“刑罚是基于物理的强制力剥夺人的自由、财产，它本身不是可喜的，而是不得已的手段。刑罚的执行，由于作为其反作用不能不伴有较多的弊害，从而采取其他社会统治手段够用时，就必须委之于该种手段。总之，刑法发动应当限于采取伦理的制裁或民事的损害赔偿、按照行政程序的制裁等刑法以外的社会统治手段不充分之时。在这个意义上，刑法是为了保护生活利益的‘最后的手段’。这样，谦抑主义被认为是刑法的根本原则。”
对同属于公权惩戒手段的行政处罚而言，谦抑对防止行政处罚权的滥用、保护相对人合法权益、促进政府法治建设，亦具有不可忽量的重要价值。从其发展来看，行政处罚中的谦抑并非由行政法所直接创设，而是出现了相关事件后形成诉讼，经由法院裁判和利益衡量而得以形成和发展。这不仅表现在立法者追求公正的意图最终要通过司法实现，更重要的是经过司法能动地过滤和调节，立法者所追求的抽象的一般公正，方得以转化为现实的个别公正。因此可以说，谦抑性理念源于刑法，行政处罚对谦抑性理念的移植，却是经由行政诉讼而来。
具体来说，一方面，行政诉讼守持谦抑立场，源于行政权是首次判断权，司法审查原则上不能代替行政机关作出判断，人民法院虽然是法律适用方面的专家，对于行政专业技术领域则是外行，应当尊重行政机关的专业判断。然而，人民法院依据依法行政原则对行政机关行使职权进行监督，必然要对行政机关的判断是否合法作出判断，在专业技术领域，亦可从司法审查技术策略上对是否合乎正当程序、是否不合常理、是否滥用职权等进行审查，以及引入竞争性控制模式，要求行政机关对作出的判断给予理由说明。因此，行政诉讼中的谦抑，毋宁是既监督又支持、既尊重又审查的司法立场，不是放弃司法审查，而是对行政行为适度、有效审查。
另一方面，行政诉讼中的谦抑性理念，会经由人民法院对被诉行政行为合法性审查和裁判说理，指引类似行政执法活动，成为行政执法理念。谦抑性理念，既用于审视司法审查权与行政处罚权的关系，也用于审视行政处罚权与相对人权益的关系。行政机关作出行政行为，也要克制行使权力的冲动，节制权力的范围，使其在目的、方式、对象、后果等方面更为适当。因此可以说，人民法院对行政机关表现出克制、尊重和约束，乃是以行政处罚权在法律规定范围内行使为前提。如果行政处罚未能反映谦抑性立场，如滥用处罚权、处罚目的不正当、处罚显失公平、处罚与损害不成比例等，司法机关就“无需”谦抑，而应依法纠正错误的行政裁量，以使之符合谦抑。
谦抑性理念的实现，不可能完全依赖于立法者的 “先知先觉”，但在司法阶段，只有通过合理的论证过程与可操作化的路径，才能使之符合于规范并转化为裁判依据。因之，“立法是谦抑实现的基础，司法方是谦抑实现的关键”。以下结合笔者裁判的三则案例，首先管窥行政处罚过程中谦抑性理念缺失的具体表现；其次，分析谦抑性理念的法理基础与实践功能；再次，尝试提出行政处罚谦抑性理念的规范构造，并以再审判决为例描摹其具体运用方法。
二、行政处罚谦抑性理念之提倡
抑制权力行使的冲动，更为宽容地实施行政处罚，是服务行政的基本要求。国务院办公厅就曾要求，进一步清理调整违反法定权限设定、过罚不当等不合理罚款事项，严格规范行政处罚行为，坚决防止以罚增收、以罚代管、逐利执法等行为，防止任性执法、类案不同罚、过度处罚等问题。以下三则案例较为集中反映出，相关行政机关还未深刻洞察和善于运用谦抑性理念，所作出的行政处罚未反映该当的全部事实要素，未体现出对法益保护和权利保障的平衡和过罚相当。
（一）据以讨论的案例
1.盈海公司案
盈海公司与某市水务局签订BOT合同建设并特许经营污水处理厂。在试运营期满后，因政府污水管网建设拖延，污水处理厂输入的污水流量始终不足设计能力的75%，不符合当时的环保竣工验收条件而无法验收。试运营期满后，由于要持续处理输入的污水，盈海公司根据水务局要求继续“未验”运营。生态环境局认为，污水处理厂未经环保竣工验收擅自投入使用，决定罚款30万元。盈海公司交纳罚款后请求停止运营、加快污水管网建设，水务局不同意停止运营。期间，根据环保“放管服”改革，不足设计能力75%不得环保竣工验收的规定被修改，组织环保竣工验收主体也从生态环境局变更为企业。盈海公司委托鉴定机构完成环保验收后，生态环境局再次以“未经环保竣工验收擅自投入使用”为由罚款100万元，引发诉讼。此案经最高人民法院再审，判决撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定。
2.亿隆公司案
某市政府为投资建设市政道路，设立某生态旅游项目指挥部作为开发执行机构，亿隆公司和某镇政府同为项目建设业主单位。指挥部出具的《情况说明》提及，为响应保障火箭发射场首发时镇区道路通行的要求，亿隆公司自2015年9月起进场开展道路施工作业，并在2016年6月前实现主道贯通，保障了火箭首发。期间，亿隆公司先后取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可、建设工程规划许可和建筑工程施工许可。2018年11月，某市生态环境局以未经环评审批擅自开工建设为由，对亿隆公司处总投资额1%即342万元的行政处罚，引发诉讼。此案经最高人民法院再审，判决撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定，责令某市生态环境局依法重新调查处理。
3.三建公司案
2003年，三建公司取得某市发展计划局立项批复和自然资源局用地预审意见，对土地补偿费问题，市招商引资办发函明确按三建公司与某镇政府协商的价格解决，要求尽快完成项目建设，镇国土所为此出具“全部土地已经我所协助征用，土地使用证正在办理中，请有关部门给予办理报建手续”的证明。2004年，三建公司领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证；市政府批复减免报建规费，兑现招商政策。其间，三建公司通过向村民、村民小组租赁或购买的方式使用土地建成茶艺馆，占地总面积10216.67平方米。2004年10月，某省自然资源厅复函同意项目完善用地手续，但市有关部门一直未申报完善手续。2014年，市自然资源局认定三建公司非法占用土地，决定没收建筑物和其他设施，后以建筑存在安全隐患等为由实施拆除，引发诉讼。此案经最高人民法院再审，鉴于建筑物和设施已被拆除且不可能恢复原状，撤销无实际意义，再审判决确认被诉行政处罚决定违法，同时在裁判理由中指出市自然资源局应当与三建公司协商具体补救措施或者赔偿方式；协商不成的，应当依法确定损失金额并结合双方违法过错程度及时作出赔偿决定。
（二）对案例中裁罚因素的讨论
1.盈海公司案中的裁罚因素
盈海公司未经环保竣工验收运营，形式上看存在违法。其一，本案首次处罚的事由系未取得环保竣工验收擅自运营，二次处罚的事由相同，因此要考察两次处罚事实和法律的异同点。其二，首次处罚时未取得环保竣工验收系政府未完成污水管网建设，导致污水流量不足设计能力的75%，而污水如不经处理将直接排放入海。其三，二次处罚时环评法律制度发生重大变迁，即由行政主导转变为由企业自主实施，同时，污水管网建设未有明显改进、主管部门不同意停止运营、盈海公司二次处罚前已按规定完成竣工验收以及水处理检测均达标。其四，在认定污水处理厂对未验收先运营是否存在主观过错方面，绕不开“第22条军规陷阱”：水务局为处理污水要求必须运营，生态环境局以生产负荷未达到75%不符合验收条件为由“依法”拒绝验收，但污水处理负荷体现为从少到多最终达到75%以上的渐近过程。行政机关作出处罚决定时，应当充分考虑污水处理厂的“两难困境”：投入运营构成违法面临处罚；停止运营则无法逐步提升工况，始终达不到75%验收工况标准，始终无法竣工验收。
2.亿隆公司案中的裁罚因素
亿隆公司未取得环境影响评价审批即开工建设，具备一定的违法性，但生态环境局对亿隆公司作出较重的罚款处罚，未见充分说明理由。其一，市政府设立的项目指挥部，以及建设业主单位亿隆公司和某镇政府，三方均属于有义务申请环评审批的责任主体，能否仅以亿隆公司为处罚对象？其二，亿隆公司未经环评审批开工，是否系基于地方政府或其他职能部门的明确要求“先上车后补票”，有无公共利益影响性因素？其三，由于施工期间新环境影响评价法实施，而新法的罚款数额更高，如何对新旧法衔接前后的违法行为实施处罚？均需要充分说明理由。
3.三建公司案中的裁罚因素
三建公司未全部完成集体土地征收与农用地转用审批手续，也未依法办理国有土地出让手续即开展建设，客观上存在违法，但违法责任是否仅由三建公司承担，有无其他更为适当的处理，是需要考量的方面。其一，建设行为事出有因，系由当地政府通过招商引资实施，建设规费还获得政策减免。其二，在有关部门协助下，三建公司先后办理立项批复、用地预审、建设用地规划许可、建设工程规划许可以及建设工程施工许可等系列许可手续，而非完全未批先建。其三，三建公司支付了一定的土地补偿费，由镇自然资源部门协助征用，同时取得省自然资源厅复函同意项目完善用地手续，但市有关部门一直未申报完善手续，表明三建公司与行政主体对违法占地均负有责任。其四，三建公司实施建设行为时包括市政府、市、县资源规划部门均协助参与，但在10年后被以违法用地为由查处，是否存在信赖利益，如何保护，亦值得权衡考虑。
4.小结
考察三个案例，盈海公司客观上确属不得不违法，但仍主动采取补救措施，未造成危害后果，并无需两次重罚；亿隆公司非单一违法主体，违法亦事出有因，也可采取责令改正措施以完善手续；三建公司履行了法定义务，其最终未取得用地手续也与政府有关部门未全面履职有关。一方面，行政机关未充分考虑到行政处罚法与部门行政法的体系协调，在部门行政法未明文体现行政处罚原则性要求时，未能将行政处罚法有关行政处罚设定与实施的各项规定，置于类似于总则的法律适用地位。另一方面，行政机关未充分考虑主观过错、违法原因与情节、危害后果以及事后补救措施，存在“以罚代管”“严管重罚”“简单机械”“有违诚信”等问题。
法律不应强人所难。当企业根据政府的要求实施投资经营行为后，如何正视和解决其中存在的违法问题，在什么情况下行政处罚是必要的、又应当如何实施，如何保障企业的合理预期和合法权益，政府如何践诺守信？
行政执法与行政审判，既要重形式公正，也要重实体公正，既要形式正义，也要实质正义。此三案，相对人均存在形式上的违反法条规定的行为，行政处罚也都从字面上机械进行了执法，从形式上严格执行了法律规定。但是，如此处罚表面上有依据，却缺少了谦抑性理念的反思，违背了法律的实质、精神与立法目的，未能体现实质正义，因此都未能得到最高人民法院支持。
（三）谦抑性理念的引入
谦抑性理念或谦抑立场、谦抑主义，不是具体的法律适用原则，而是对法律规范和法律现象的一种意识、观念和信念，是对具体问题法律适用的“前理解”。刑法谦抑主义认为，刑法应当具有补充性、片断性和宽容性，只有其他法律规范不足以实现对法益的充分保护时才动用刑罚；只有行为具有严重社会危害性时才动用刑罚；在不需要动用重的刑罚时就不动用重的刑罚。对此，贝卡利亚指出，刑罚和实施刑罚的方式应当经过仔细推敲，一旦建立了对称关系，它会给人以一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的印象；相反，刑罚的残酷性不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对称关系，并且因其难以成为稳定的法律体系，会造成犯罪不受处罚的情况；如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。
无论是借鉴刑法谦抑主义，还是秉持行政诉讼中司法权的谦抑性立场，都旨在表达这样一种观念——行使公权力应当宽容、节制和适当。行政处罚是秩序行政的典型，其以惩罚、制裁、打击、报复并使违法行为人不再犯为目标，通过处罚，使人丧失财产和利益甚至一定范围内的自由，奉行的是命令控制的行政管理方式。随着行政处罚目的从报应论走向兼顾报应、法益恢复和预防违法，以及现代公共治理模式从管制向治理、善治转变，都要求设定和实施行政处罚更符合谦抑，而改变纯粹命令—服从—强制的观念，以宽容性缓和惩戒的严酷性，使政府与公民之间的关系朝着多样化、多向度、非强制化的方向发展，走向沟通、协商与合作，更便于实现行政目标，减少高权强制和私力救济发生的概率。
三、行政处罚谦抑性理念的方法论之维
谦抑性理念应当具体化、实证化，在行政处罚法律适用中发挥具体、明确的指引作用，如此方能克服因过于抽象带来的适用结果的不确定性。
（一）行政处罚谦抑性理念的具体化
行政处罚谦抑性理念意味着，只要不是必要且不得已，就要体现宽容而慎重处罚。
1.行政处罚的补充性
其一，行政处罚在可供选择的行政管理方式中居于补充性地位，行政机关能够运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈、以及行政协议等柔软性方式实现行政管理目标的，就不应当选择刚性的行政处罚。其二，行政处罚在法益保护方面具有补充性，一般情况下，通过民法的手段能够充分保护相应利益的，也可以不再通过行政处罚的方式加以保护，不宜以行政处罚代替民法保护。对此，可以参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》中有关民事法律关系不宜通过刑事程序处理，以及基于同一事实形成的民事、刑事法律关系分别处理的规定，作出相应判断和处理。其三，对“先合法后违法”行为的处罚更应审慎。例如，因法律规范修订而使合法的行为及法律效果“转变”为违法，以及合法行为的法律状态由于物理或者自然规律发生演变，形成“被动违法”等，前者如法律规定的更加严格，后者如自然保护区范围的扩大。
2.减少不必要的行政处罚
其一，行政机关实施行政处罚应当有法律的明确授权，处罚目的正当，符合法律保留原则。例如，最高人民法院第5号指导性案例裁判要旨指出，法律、行政法规对其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚，对地方政府规章违反法律规定设定的行政处罚，人民法院在行政审判中不予适用。其二，应当比较不实施行政处罚和实施行政处罚，哪种方式更有利于对法益提供保护。例如，民事上合法的行为通常可以作为行政处罚的违法阻却事由。其三，应当防止权力越界，审慎采用行政强制、行政处罚等手段，避免过度介入对公民权利造成侵害。例如，刘某行政强制案中，某交警一大队以未经年审为由扣留刘某车辆，刘某多次提供材料证明车辆来源合法，但交警部门既不返还车辆，也不调查核实，反复要求刘某提供客观上无法提供的证明材料，长期扣留车辆不予处理，构成滥用职权。
3.抑制不必要的重罚
其一，在充分考量主观恶性和客观危害性的前提下，准确判断相对人“过”的大小。即使客观上存在违法性，只要主观上不存在过错，一般不宜实施行政处罚。例如，“香樟树”案中，行为人对自身行为的违法性都无认识，反而确信修剪树木为法律所允许，此种违法性认识错误应当作为免责事由。从客观危害性来看，“修剪”自己在小区公共绿地上栽种的树木，能否认定为“擅自砍伐树木、破坏生态环境”进而施以重罚，亦值得商榷。其二，应当充分考虑过罚相当的事实因素，包括是否具备责任能力，是否存在违法阻却事由，是否采取补救措施减少对法益的损害。
总之，符合法定情形并不当然判定为违法，判定违法并不当然承担违法责任。细致考察“惩”与“戒”，两者在目标导向上是有所区别的——前者重在报应，后者重在预防再犯的可能性。行政处罚的目标是多元的，执法者对违法行为不能过度反应，不能超过公正报应、有效预防和必要矫正所需的限度适用处罚，既要在事实上尽职调查，也要在价值上实现平衡。
（二）行政处罚谦抑性理念的实现方法
在“法解释—法适用”的框架内，行政处罚谦抑性理念虽然无法比照法律规则那样以“全有”或“全无”的方式适用于个案，但也应当尽量克服其抽象性和宣誓性，更加规范、具体地引入解释规则中，并从限缩性、反思性视角为部门行政法解释提供引导。
1.该当性——构成要件符合
行政处罚法第17条明确了行政处罚法定原则，即行政处罚应当在法定职权范围内实施。构成要件的该当性是一种事实评价，其主要为应受行政处罚行为提供事实基础，基本任务是把行政违法行为、违法结果、行为与结果之间的因果关系，与行政处罚性法律规范进行比对。一般来说，只有符合部门行政法所设定的构成要件的行为，才具有违法性。反之，不符合构成要件，就不能认定为违法。因而，该当性或者构成要件符合性，是依法行政原则得以实现的有效保障。
例如，针对生态环境局以盈海公司未取得环保竣工验收、擅自运营为由两次实施行政处罚，最高人民法院再审认为，“污水厂项目竣工验收恰逢新旧竣工验收制度过渡期，修订后的《建设项目环境保护管理条例》已经于2017年10月1日施行，生态环境局依法并无组织验收的行政职权，盈海公司自行组织验收并如实编制验收合格报告，即可正式运营。生态环境局在新条例施行后本应主动通过行政指导告知尽快组织验收，但其却告知检测单位不同意竣工验收。此既有违新条例规定和改革方向，又在客观上造成污水处理厂试运营期满后即面临‘未验收先运营’的困境”。实践中，当事人因执行甲行政机关的要求而被乙行政机关处罚的情形并不罕见：停止运营，水务部门要处罚；继续运营，环保部门要处罚。然而，认定违法应当符合构成要件，体现善意文明执法，不能让当事人无所适从。
又如，针对亿隆公司被行政处罚的该当性，最高人民法院再审认为，“案涉项目系市政府投资建设的市政道路工程……市政府及其设立的某指挥部、镇政府以及亿隆公司，是否均属于有义务申请办理环境影响评价文件的责任主体，存在相互冲突的证据。在2016年6月前，项目已经开工建设并具备基本通行条件……《环境影响评价法》修改前后的处罚内容、处罚幅度存在明显区别，法律适用结果差异巨大……环境局对新法实施前后违法建设完成情况未予调查认定，并认定项目在2016年9月1日之后开工建设，事实认定明显错误”。
2.违法性——考虑因素整全
违法性判断的主要任务是在构成要件符合性的基础上进行价值评价，排除法律所能容忍和许可的行为。在形式上，符合构成要件就推定为违法，违法性就是对规律规范的违反。但在实质上，需要关注法律所要保护的法益，以及结合法律为何如此规定的理由，以此评价“违法的本质究竟是什么”。形式违法是为保障法律适用的简明性，减少其不确定性和二次推理的成本，实质违法则是为保障法律适用的准确性，排除机械适用法律引发个案不正义。谦抑性理念所起的作用就是通过对法益的衡量加以把握的。
违法性判断要求事实依据的完整性，即行政机关考虑了包括违法阻却性事由在内的所有应当考虑的因素，以及没有考虑不应当考虑的因素。当某一证据无法有效证明待证事实时，应当作出有利于相对人的认定结果。行政机关负有依法全面调查案件事实的职责，除法定特别事项外，不能把行为合法或者不违法的事实证明责任委诸于相对人。实质违法性强调法律解释方法的运用，强调“适用一个法条就是在适用整部法典”，以此达致对构成要件整全性的理解。
例如，最高人民法院通过体系解释和历史解释方法，对盈海公司案中“企业污水处理产能未达到标是否违法”这一关键性问题论证说理。再审判决认为，“企业生产负荷是否达到75%的验收工况标准取决于多种因素……始终是一个循序渐进的过程，一概要求未达75%验收工况标准的污水处理厂不得验收，进而不得投入使用，容易让建设项目陷入两难：投入运营构成违法面临处罚；停止运营则无法逐步提升工况，从而始终达不到75%验收工况标准，始终无法竣工验收……环境保护部于2016年7月13日发布的《关于废止部分环保部门规章和规范性文件的决定》……2017年11月施行的《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》……2018年5月发布的《建设项目竣工环境保护验收技术指南污染影响类》……取消了验收监测期间工况应达75%以上的要求……生态环境局继续执行75%验收工况标准，且继续行使竣工验收权，客观上造成污水处理厂未及时竣工验收并形成未验收先运营的困境，相应的不利后果不应全部由盈海公司承担”。
又如，亿隆公司未在道路施工前先办理环评审批的原因在于，地方政府要求为解决火箭发射场首发配套道路必须如期完工，以及当年审批权自省级下放至市县环境部门。项目建设之初，亿隆公司向省生态环境厅申报环评手续，市生态环境局参加技术评审会，但之后省生态环境厅以市政道路评价等级由“环境影响报告书”更改为“环境影响报告表”、审批部门调整为市级为由，未接收申请材料。待申请人编制“环境影响报告表”申请审批时，市生态环境局却不接收申请材料并开展行政处罚调查。行政程序中，亿隆公司曾主张上述事实，市生态环境局未经复核作出处罚，不符合全面、客观、公正地调查收集证据的基本要求。对此，再审判决认为，“上述事实是否存在、是否构成审批机关变更原因、是否属于从轻或者减轻甚至免予处罚的情节，直接影响是否应当追究亿隆公司违法责任及责任程度。市生态环境局应按照行政处罚法第32条的规定对亿隆公司提出的事实、理由和证据进行复核；事实、理由或者证据成立的，应当采纳；不予采纳的，也应说明理由”。
3.有责性——主客观相统一
在整个应受行政处罚行为的判定体系中，有责性的判定任务，是要在前两个阶段的基础上，赋予更加尊重个人的评价内容。根据主客观相统一的原则，只有相对人有意作出的行为，才具有非难可能性，包容审慎的执法思路也要求无主观过错不处罚。在类型上，责任条款主要分为责任能力和责任条件，前者指行为人的辨认控制能力，行政处罚法对此已有成熟规定；后者指行为人的主观犯意，为了减轻行政机关证明负担，行政处罚法采主观过错推定标准，并将特定情况下由行政机关承担行为人存在主观过错的证明责任、以及由行为人承担无过错责任，交由部门行政法具体规定。
但是，行政处罚谴责的对象必须是能够为行为人意志控制的行为，不能只根据客观行为便认定应受行政处罚。过错推定标准将是否采纳行为人无主观过错完全交给行政机关，实践时难免导致客观归责。在此，谦抑性理念应当发挥作用，即在行为人已经陈述和提供证据的前提下，行政机关不予采纳应当说明理由，行为人对证明无主观过错达到高度可能性标准，应当由行政机关承担证明行为人存在主观过错的证明责任。
例如，造成盈海公司违法有多重原因且企业遭遇“第22条军规”，盈海公司不违法几无期待可能。“法律不强人所难”，行政处罚应秉持谦抑，宽容地看待惩戒的实际效果。对此，再审判决认为，“生态环境局对生产负荷长期未达到75%验收工况标准的原因是明知的，即进水量和进水浓度‘两低’主要系政府污水收集配套管网建设不足。此均非盈海公司所能控制，也非其责任，其不具有主观过错……盈海公司对“未验收先运营”状态未能及时消除并不存在主观过错，且积极改正。生态环境局实施行政处罚时应当依法全面、客观、公正地调查并收集对当事人不利及有利的全部证据，亦应将违法行为客观原因与主观过错等因素与情节纳入考量范围”。
又如，三建公司的项目用地虽然未依法办理征收、农用地转用和出让手续，但确已办理一系列建设审批、许可手续，违法开工建设系在行政机关支持配合下进行，不能认定三建公司存在主要过错责任。对此，再审判决认为，“包括用地预审意见、立项批复、项目用地批复、建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可等一系列报建手续均表明，市政府及相关职能部门在明知三建公司尚未取得征收与农用地转用审批手续、也未出让土地使用权的情况下，准许茶艺馆项目建设……因项目符合当地土地总体规划，省自然资源厅同意补办用地手续，市政府及相关部门长期未及时补办完善审批……因此，市政府及相关部门的违法行为是土地被违法占用的主要原因之一，也是非法占地问题未能及时得以解决并持续10余年的重要原因”。
4.相当性——制裁方法和力度适当
过罚相当是主客观相统一原则在行政处罚领域的具体化，正如刑罚应尽量符合犯罪的本性，两者保持衔接紧凑，行政处罚中的“过”与“罚”也应具有内在的紧密关联，作出行政处罚应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。其中，“过”应当包含应受处罚要素和处罚裁量要素，前者即该当性、违法性、有责性，后者包含体现人身危险性的行为人状态和行为后的态度，体现社会危害性的违法状态和违法后果等。“罚”应当依照比例原则确定，即考虑适用何种处罚种类和幅度有助于施以惩戒，选定的处罚种类和幅度是否是可选择的手段中影响最小的，耗费的成本与维护的秩序是否均衡。简言之，谦抑性理念要求行政处罚合法合情合理，尽量减少对相对人权益的损害。
行政处罚法修改后，继续确立教育和处罚相结合的原则，强调教育之于惩罚的优先适用地位，规定了首次不罚、无错不罚、可以不罚等条款，以排除单纯的处罚主义，体现人性化执法和公正文明执法。行政处罚本身不是目的，不能“以罚代管”，更不能“为处罚而处罚”，行政处罚最主要的目的是恢复被侵害的法益，让公民、法人或者其他组织自觉守法，可以通过教育实现法治目的的，能不罚就尽量不罚或者少罚。因此，在“过”的认识上，尤其应当关注违法行为是否造成现实的社会危害后果，是否及时对所造成的损害予以补救。
例如，行政机关对盈海公司作出处罚时，并未关注到即便存在违法，客观上也未造成危害后果，并且还保障了公益利益。对此，再审判决认为，“污水处理厂具有净化和处理污水、防治水污染、保护水生态、保护和改善环境、维护公众健康的公益性，不同于产生和排放污水的企业……污水经处理后均达到排放标准，各项污染物指标均符合国家标准限值……根据《进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》，未批先建未造成环境污染后果，且企业自行实施关停或者实施停止建设、停止生产等措施的，可以免于处罚；其他违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以免予处罚。生态环境局在调查处理时应当参照本条精神，并综合考虑“未验收先运营”违法行为的原因、后果而未予考虑，裁量权行使不当……在第二次处罚决定作出之前已完成竣工验收，生态环境局对全年污水处理费收入仅300-500余万元的企业，作出100万元的罚款，既不合法，也不合理，亦无必要”。
又如，对因政府原因与企业原因共同形成的非法占用土地实施处罚时，应当充分考虑非法占用土地的时间、原因、情节与各方责任大小，采取既能纠正非法占用土地，又能保护相对人信赖利益，还能实现土地节约集约利用的执法方式。某市自然资源局没收后拆除三建公司运营10余年、符合土地利用总体规划且可以补办用地手续的建设项目，执法方式简单机械，利益衡量显失公正。对此，再审判决认为，“三建公司对市政府等已经形成足够的信赖，形成的信赖利益依法应受保护。市自然资源局作出处罚决定时应当充分考虑全案情况，结合非法占地的原因、过程、时间与各方责任情况，并在符合土地利用总体规划且省级政府已经同意度假村项目完善历史用地手续的情况下，采取既能实现行政管理目的，又能对相对人权利和社会资源损害最小的执法方式。自然资源局本应对历史遗留的未批先建等非法占地，优先考虑采取补救措施，尽快依法办理土地征收与农用地转用审批手续，并向三建公司提供通过招拍挂程序依法取得土地使用权的机会，让非法占地能够得以合法化。即使无法采取补救措施，也应综合考量三建公司和相关政府部门的过错情况，公平合理地作出处理。然而，自然资源局在茶艺馆建成使用10年后迳行将其没收后拆除，与三建公司的过错和社会危害程度不相当，行政处罚显失公正，既浪费社会资源，又影响法治政府与诚信政府建设，还侵犯了三建公司的信赖利益，不应得到支持。”
四、结语——认真对待权利
“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”同理，行政处罚也不在于其“重罚”的一面，而在于违反行政管理秩序的行为将不可避免地被追究。且这种追究，越是迅速、及时和不可避免，就越公正且有益于立法目的实现。因此，实施行政处罚，并不在于用严厉的行政处罚吓阻，而在于实现处罚的必定性、及时性、公正性，不让违法行为人有侥幸心理。一个合法的行政处罚，既要严格遵照部门行政法，也要遵照行政处罚法；既要执行法律条文，更要遵循法律原则、法律精神；既要体现处罚惩诫性，也要体现谦抑性。
保护相对人合法权益和维护正常的社会管理秩序，是行政审判的重要使命。这要求行政法官在坚持依法裁判的前提下，既要支持行政机关依法调查取证，又要监督行政机关审慎行使权力，认真对待相对人权利，善待违法相对人的行为瑕疵。作为现代国家治理的核心，法治既是社会治理的手段，又是社会治理的目的，其旨在社会生活的平稳有序、和谐发展，但不能本末倒置，将维护社会管理秩序凌驾于基本权利之上，也不能以维护秩序为由侵犯公众权益。基于这样的认识，行政审判不但要保护无辜的当事人，也要关注违法相对人的权利保护问题，避免后者的权利被行政机关以“严格执法”为名而侵犯，甚至因行政机关滥用职权承受不必要的损失。无论是行政执法还是行政审判，都应当从立法目的和社会管理的实践需要出发，理解、选择和适用法条，而不能教条执法而经常出现“天价罚款”，人民法院也不应当机械司法，不能以“司法谦抑”放纵未体现谦抑的行政行为，让当事人承担本不应承担的损失和责任。
行政处罚谦抑性理念反映了“执法如山”和“执法如水”的辩证关系，其强调的是，秉持善意理解和尊重相对人，坚持以人为本，注重人性化执法，体现人文关怀。在法律条文有多种解释可能性时，选择对相对人有利的解释来执行法律，在对违法行为可以行使多种行政管理手段时，从法律条文制定的立法目的和社会管理的目标出发，选择对相对人损害最小的管理措施。谦抑性理念总是从限缩性、反思性视角考察公权力运用，此时，“无所谓解释结论的谦抑，而关键在于思考方式的谦抑”。因之，谦抑性理念引导行政处罚法发展的过程，就是谦抑性从内省到外化的过程。
文章来源：《法律适用》2023年第11期
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