行政机关不履行协助执行义务的可诉性分析

最高法院行政庭会议纪要：行政机关不履行协助执行义务的可诉性分析

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◈案情摘要

甲公司的执行拍卖过程中依法竞得乙公司51％股权，之后人民法院作出执行裁定书并向A工商局发出协助执行通知书，要求协助执行该股权的解除冻结并变更登记事宜。A工商局签收法院文书，但以股权变更工作需由被执行方主动提出为由拖延办理，甲公司就此多次与A工商局沟通，并致函人民法院请求督促执行工作。之后，B工商局联系甲公司，告知A工商局将权力下放，已将该股权转让的协助执行工作移交B工商局办理，并要求提供相关材料予以确认。甲公司按照要求提供相关材料，后B工商局称其并非人民法院协助执行通知的主体。甲公司起诉，请求确认A工商局不履行协助执行义务的行为违法。

◈法律问题

行政机关不履行协助执行义务的行为，是否属于行政诉讼的受案范围？

◈不同观点

甲说：行政机关不履行协助执行义务的行为，属于行政诉讼受案范围

行政机关作为协助执行义务人，不履行协助执行义务的，构成行政不作为，当事人通过行政诉讼途径解决确认不作为行为违法和行政赔偿问题，属于行政诉讼的受案范围。

乙说：行政机关不履行协助执行义务的行为，不属于行政诉讼受案范围

对于协助执行义务人不履行协助执行义务的行为，《民事诉讼法》已经作出明确规定，执行的人民法院应当根据相关规定作出决定，督促作为协助执行单位的行政机关履行义务，而不是由当事人另行提起诉讼。

丙说：行政机关不履行协助执行义务的行为，是否属于行政诉讼受案范围，需要区分情况予以认定

原则上，该类行为不属于行政诉讼受案范围，应当通过执行程序督促执行。但在特定情形下，如行政机关不履行协助执行义务已经造成合法权益受损，且通过执行程序不能完全救济受损合法权益的，当事人提出特定的诉讼请求，如确认不履行协助执行义务违法并予以赔偿等，则可能属于行政诉讼受案范围。

◈法官会议意见

采丙说

当事人起诉请求人民法院确认不履行协助执行义务行为违法并予以行政赔偿，其前提应当是行政机关存在不履行协助执行义务的行为，且以后也不存在履行协助执行义务的可能，或者当事人能提出充分证据证明行政机关未予协助执行对其已经造成实际损害或者该实际损害的范围和数额已经固定；如果行政机关还存在协助执行义务的可能，且当事人不能提交充分证据证明行政机关未予协助执行对其造成实际损害或者该实际损害的范围和数额已经固定，则当事人仅能申请人民法院依法采取执行措施督促其履行，人民法院对其起诉不予受理。

◈意见阐述

本案是一起由于行政机关不履行协助执行义务而引起的行政诉讼。本案值得探讨的问题在于，行政机关不履行协助执行义务的行为在何种情形下应当纳入行政诉讼的受案范围。

一、协助执行行为是否属于行政诉讼受案范围

在回答不履行协助执行义务的行为是否属于行政诉讼受案范围这个问题之前，有必要一并梳理一下协助执行行为是否属于行政诉讼受案范围的相关问题。对于该问题，需注意以下几个方面的问题。

其一，行政机关的协助执行行为是否为司法行为的延伸。所谓协助执行，是指人民法院以外的有关单位和个人，按照人民法院的通知，协助完成执行事宜。因此，一般认为，行政机关协助执行的行为是否具有可诉性的基本标准是行政机关是否创设、变更或者消灭了行政法律关系，如回答是肯定的，则该行为属于可诉的行政行为；如果行政机关作出的行为属于执行司法机关已经生效的司法裁判或者司法命令，该行为属于司法权的延伸，不具有可诉性。【参见梁凤云：《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社2018年版，第17页】

其二，行政机关是否要对人民法院协助执行通知进行审查。对于该问题，曾存在一定争议。一种意见认为，行政机关不能审查人民法院的协助执行通知书。理由是如果行政机关能够审查协助执行通知书，则意味着行政机关可能拒绝协助执行，这与协助执行的宗旨不相符。另一种意见认为，行政机关可以审查协助执行通知书。理由是司法机关不能替代行政机关行使职权，如果行政机关不审查协助执行通知书，可能会引起不良后果，引起行政赔偿。

如前文所述，协助执行行为属于司法行为的延伸，因此，笔者认为，在一般情况下，行政机关不能对生效的裁判进行审查。例如，2004年2月10日，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）对于涉及行政机关协助执行义务和是否实体审查的问题，明确以下内容：第一，人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效判决文书和协助执行通知书办理协助执行事项。第二，人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。第三，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。第四，在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时，应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移手续。这一通知的核心在于明确行政机关对于协助执行事项有必须办理的义务，且不对人民法院的生效法律文书和协助执行通知书等进行实体审查，但可以向人民法院提出审查建议。

其三，协助执行错误的赔偿责任。如前所述，认为行政机关应当对协助执行通知进行审查的其中一个很重要的理由即如果协助执行错误，由谁来承担责任的问题。2012年修正的《国家赔偿法》第三十八条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”据此，人民法院的协助执行通知书一般依据相应的生效法律文书作出，如果行政机关依据协助执行通知作出的行为造成了当事人的损害，不应当追究行政机关的责任，而应当依法由人民法院承担相应的赔偿责任。

据此，2004年7月6日，最高人民法院作出《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）规定，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。2018年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法》的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）第一条第二款第七项对该问题再次予以了明确。

二、不履行协助执行行为是否属于行政诉讼受案范围

对于不履行协助执行行为是否属于行政诉讼受案范围，一直存在争议。一种观点认为，不履行协助执行行为不属于行政诉讼受案范围。理由为：行政机关作为协助执行义务人，必须服从人民法院的指令、接受人民法院监督。如果行政机关拒绝按照人民法院的协助执行通知和生效裁判执行的，人民法院应当依照2017年修正的《民事诉讼法》第一百一十四条以及第一百一十五条规定，除责令其履行协助义务外，并可处以5万元以上100万元以下罚款，同时可以对其主要负责人或者直接责任人员予以10万元以下罚款；对仍不履行协助义务的，可以处以15日以下的拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。而不是通过另一个诉讼来解决相关单位不履行法院执行程序中的协助执行义务问题。这样做会产生如下结果：一是增加当事人的诉累；二是严重损害到了人民法院的司法权威；三是对于行为的履行而言，如果行政机关不履行作为义务，即便通过行政判决，同样还是要求行政机关限期履行，法院不能替代行政机关作出转移登记等行为，行政机关仍不履行人民法院行政判决，依然无法彻底解决不作为问题，反而是形成循环诉讼，浪费司法资源。

另一种观点认为，如果当事人认为行政机关在协助执行时不履行或者违法履行协助执行义务造成其人身或者财产损害提起行政诉讼的，人民法院应当受理。理由为：其一，行政机关拒不履行协助执行义务，以及未按照人民法院协助执行通知要求履行协助执行义务，都是行政机关的自主行为，属于行政行为范畴，而非受人民法院指令实施的司法协助行为，因此，当事人可以对该类行为提起行政诉讼。其二，《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）并未规定不履行协助执行行为不属于行政诉讼受案范围。批复排除可诉的仅仅是行政机关按照人民法院执行通知书实施的行为，明确因人为协助执行行为扩大了范围或违法采取措施造成当事人损害的可诉，而对于行政机关不履行协助执行义务以及当事人认为行政机关在协助执行时缩小范围造成当事人损害等情况是否可诉，未作明确规定。其三，人民法院执行工作实践中，对于协助执行未依法履行义务0成当事人损害的如何救济，法院执行部门内部也存在两种不同认识：一种意见认为，应当由法院执行部门依法作出裁定，直接要求协助执行义务人赔偿损失；另一种意见认为，应当让当事人就此另行提起诉讼予以解决。

针对上述争议，2013年7月29日，最高人民法院作出《关于行政机关不履行人民法院协助执行义务行为是否属于行政诉讼受案范围的答复》（〔2012〕行他字第17号），内容为：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，公民、法人或者其他组织对该行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围。行政机关拒不履行协助义务的，人民法院应当依法采取执行措施督促其履行；当事人请求人民法院判决行政机关限期履行协助执行义务的，人民法院不予受理。但当事人认为行政机关不履行协助执行义务造成其损害，请求确认不履行协助执行义务行为违法并予以行政赔偿的，人民法院应当受理。”

三、不履行协助执行义务属于行政诉讼受案范围的条件

根据上述规定，只有行政机关依照法院协助执行通知书、执行裁定以及生效裁判作出的行为，才是完全履行司法裁判的行为，此时协助执行的机关不承担法律责任。但是，行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施，以及不履行协助执行义务造成当事人损失的，并非执行法院命令的结果，相关法律责任应当由行政机关承担。执行程序尚未终结，当事人就行政机关不履行协助执行义务的行为提起行政诉讼，请求人民法院判决行政机关履行法定职责的，人民法院不应受理，因为对于协助执行义务人不履行协助执行义务的行为，《民事诉讼法》已经作出明确规定，执行的人民法院应当根据相关规定作出决定，督促作为协助执行单位的行政机关履行义务，而不是由当事人另行诉讼。行政机关作为协助执行义务人不履行协助执行义务时，构成行政不作为，当事人通过行政诉讼途径解决确认不作为行为违法和行政赔偿问题，属于行政诉讼的受案范围，人民法院应依法受理。但是理解上述规定时，还需要注意以下两个方面的问题。

其一，一般情况下，只有在行政机关不履行协助执行义务，且以后也不存在履行协助执行义务的可能时，当事人才有权请求人民法院确认不履行协助执行义务行为违法并予以行政赔偿。如果行政机关还存在协助执行义务的可能，则当事人仅能申请人民法院依法采取执行措施督促其履行，而不能提起行政诉讼。实践中有一种观点认为，应当以执行过程中和执行终结来区分行政机关不履行协助执行义务是否属于行政诉讼受案范围。对行政机关不履行协助执行义务的行为，当事人只有在执行终结后向人民法院提起请求确认不履行协助执行义务行为违法并予以行政赔偿，才有可能获得人民法院的支持，彻底解决争议。在执行过程中，当事人请求人民法院判决确认行政机关不履行法定职责行为违法并请求行政赔偿，人民法院不应受理。理由是：第一，执行中当事人仍然可以申请人民法院采取执行措施，督促行政机关履行法定的协助执行义务；第二，执行程序未终结，行政机关不履行协助执行义务的行为仍在持续状态，当事人请求判决确认违法解决不了行政机关应当履行义务的问题，判决没有实际意义；第三，不履行法定职责的侵权行为处于持续状态，当事人的损失数额难以确定，请求行政赔偿，人民法院难以下判。而在执行终结后，当事人请求人民法院判决行政机关履行协助执行法定职责的，人民法院应当受理，但是，裁判的实体处理只能是判决确认行政机关不履行协助执行义务的行为违法。理由是：第一，执行终结，不履行协助执行义务行为要么已经履行，要么已经没有履行必要，其行为已经成熟可诉；第二，在执行终结后，人民法院判决行政机关继续履行协助执行义务已经没有必要，只有通过判决确认不履行协助执行义务行为违法，才能最终解决当事人的行政赔偿诉求，实质性化解行政争议。

本案中，甲公司并无证据证明行政机关对案涉股权的过户存在无法继续协助执行的情形，甲公司完全可以循其他法定途径实现其对案涉股权享有的合法权益。此时提起行政诉讼请求“确认不履行协助执行义务违法”，理据不足。第一，2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。2020年修正的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百九十三条亦规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。根据上述规定，自人民法院作出相关民事裁定时起，案涉股权的所有权就已经转移至甲公司。第二，根据2017年修正的《民事诉讼法》第一百一十四条的规定，执行过程中行政机关拒不履行协助执行义务的，人民法院应当责令其履行协助义务，并可依法采取强制措施。甲公司如认为B工商局拒不履行协助执行义务，可向人民法院反映，并要求执行法院采取有效监督惩戒措施，敦促该局依法履行协助执行义务。第三，甲公司主张案涉股权已经被其他人民法院查封，无法变更登记。对于此问题，甲公司仍应向人民法院反映，要求执行法院协调解决，或者根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定寻求救济。综上所述，在B工商局并未以书面或其他方式明确拒绝履行案涉股权的协助执行义务的情况下.本案仍存在继续执行的可能性，此时甲公司提起行政诉讼不属于行政诉讼受案范围。

其二，特殊情况下，虽然协助执行存在继续执行的可能，但是当事人能提出充分证据证明行政机关未予协助执行对其已经造成实际损害或者该实际损害的范围和数额已经固定，此时当事人起诉行政机关未予协助执行行为，亦属于行政诉讼受案范围。因为《民事诉讼法》关于协助执行行为造成当事人损失如何赔偿没有明确的规定，当事人不履行或者不依法履行协助执行义务，不仅存在责令其履行的问题，还存在因不履行或者违法履行造成当事人损失如何赔偿的问题。不履行协助执行义务的，可以通过罚款、司法拘留督促其履行；而对因迟延履行给当事人造成的损失，却没有相应的法律根据解决。按照理想化的模式，由执行部门处理执行中的全部问题，解决不了当事人的全部诉求，尤其是赔偿问题，因此，给当事人一个诉讼救济途径更加符合目前我国的国情。在行政机关长期拒绝履行协助执行义务情况下，如果一律等到以后也不存在履行协助执行义务的可能时才允许当事人提起行政诉讼，不利于及时对当事人的权利进行救济。

——（撰写人：周觅）

来源：最高人民法院行政庭编著《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要（第二辑）》。

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