最高院裁判观点：在确定是否可获得某种可得利益时，应考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素
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【裁判要旨】1.可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失，具有一定的确定性，即只要合同如期履行，该利益就可能被当事人获得。在确定是否可以获得某种可得利益时，应当考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素。2.由原、被告在协议中对协议因政策原因或未审批通过而解除、不承担违约责任进行了事先约定，可知双方在签订合同时，对于相关手续能否审批以及何时审批，均持不确定的态度，且事实上相关权证也未审批。故原告因此而主张合同履行的可得利益无事实和法律依据。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法民终1985号
上诉人（一审被告）：冀中能源张家口矿业集团有限公司。
上诉人（一审原告）：张鹏。
上诉人冀中能源张家口矿业集团有限公司（以下简称张矿集团）与上诉人张鹏合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2018）冀民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。张矿集团委托诉讼代理人桂冠豪、张乾，张鹏及委托诉讼代理人孙锐，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张矿集团上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判驳回张鹏一审要求张矿集团赔偿其损失的全部诉讼请求；2.一审诉讼费用、律师费及上诉费用由张鹏承担。事实和理由：一审判决存在认定事实不清，证据不足。（一）张矿集团和张鹏均不是本案适格的主体，一审判决认定错误。1.张鹏不具备提起民事诉讼的主体资格，张鹏不是蔚县煤炭（集团）水东煤矿（以下简称水东煤矿）西翼井的所有权人。2.根据合同相对性原则，张矿集团不是民事诉讼法规定的适格被告。（二）张鹏一审提交的全部证据均不能证明其对水东煤矿西翼井进行过出资，其主张的损失无任何事实及法律依据，一审判决认定损失事实不清、证据不足，应依法改判驳回张鹏主张损失的诉讼请求。1.资产评估报告书系瑕疵证据，不能作为证据使用，更不能作为张鹏损失的依据。2.张鹏一审提交的用电明细系源丰煤矿的，与水东煤矿西翼井无关。3.张鹏一审未提交雇佣员工的任何证据。（三）张鹏在涉案协议履行过程中先行违约，且系实质性违约，张鹏违约是无法整合的根本原因。根据整合协议约定，应由张鹏自行承担由其违约行为造成的不能整合的一切后果，一审判决认定事实不清。（四）张矿集团不存在任何违约行为，一审判决其承担违约责任适用法律错误。1.冀中能源张矿集团蔚县振蔚矿业有限公司（以下简称振蔚公司）无法成立的原因，是因为不满足设立矿山企业的前置条件，即无法取得采矿登记管理机关划定矿区范围的批复文件，张矿集团在振蔚公司不能成立的问题上无任何过错。2.水东煤矿与水峪煤矿的边界划分问题，2015年5月才得到解决。3.水东煤矿无法整合的原因系国家政策导致，张矿集团无任何过错。4.整合煤矿保留系统生产能力未能获得河北省人民政府批复的过错在张家口市人民政府，在一审判决中明确予以确认。5.根据协议约定，因国家政策调整导致本协议无法执行时，本协议自动终止，双方均不承担违约责任。
张鹏辩称，（一）张鹏具备起诉的主体资格，张矿集团是适格被告，一审判决认定正确。振蔚公司虽然没有设立但张矿集团是发起人，应当承担责任，本案原被告适格，张鹏与水东煤矿存在承包关系。（二）本案合同没有违反法律、行政法规的任何强制性规定，是有效的。（三）张矿集团认为张鹏在合同履行中存在实质性违约，纯属颠倒黑白。1.张矿集团已从法律上接管了案涉矿井，只是其怠于履行合同义务，并未实际接管需要做的工作。张鹏向张矿集团交付矿井资产、证照的证据，在张矿集团备存，张鹏客观上不能提供。若张鹏存在拒绝交接、构成实质性违约，张矿集团不可能在2015年又与张鹏签订推进协议，并对张鹏拒绝交接的违约事实不予提及。2.资产评估工作是张矿集团的合同权利，张矿集团行使该权利，张鹏也仅有配合义务。张矿集团认为张鹏未配合对待移交的资产进行评估，缺乏证据证明。3.客观上，张鹏已无清算的前提和必要。4.张鹏未支付80万元，系行使同时履行抗辩权，不构成违约，更不是实质性违约。案涉80万元的支付，与张矿集团应否积极履行办理采矿权登记手续之合同主要义务毫无对价性。张矿集团据此认为张鹏构成实质性违约，作为其怠于履约的抗辩理由，显然不成立。（四）关于张矿集团主张张鹏没有投资，不存在损失问题，张鹏有审计报告、工资表等证据为证，财政局出具评估报告时，张矿集团也派工作人员全程参与，资产如果不是张鹏投入的，蔚县人民政府与张矿集团就不会签订协议。综上，张矿集团根本违约，导致合同履行不能、合同目的无法实现，应依法赔偿张鹏的全部损失。
张鹏上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，改判张矿集团赔偿张鹏实物净资产、电费、人工费、跑办手续费损失77975839.61元，开山修路损失2000万元、预期可得利益损失56423200元；（合计金额154399039.61元，不服一审判决部分为138803871.69元）。2.案件受理费由张矿集团承担。事实及理由：（一）本案中，张矿集团未积极解决其与第三方的边界纠纷，导致水东煤矿生产能力认定存在障碍；未进行振蔚公司名称预核准延续工作，导致张家口市国土资源局未下达储量核实报告；未能组织上报兼并重组方案和资源整合方案，导致水东煤矿采矿证失效、本案整合重组工作不能完成。案涉《蔚县煤炭（集团）水东煤矿西翼井整合重组协议书》（以下简称《整合重组协议》）《振蔚矿业一井整合推进协议书》（以下简称《整合推进协议》）不能履行，完全是由于张矿集团恶意拖延造成的，一审判决认定的基本事实有误。（二）正是由于水东煤矿的特殊性，才需要张矿集团制定兼并重组方案和资源整合方案。（三）水东、水峪煤矿的边界纠纷，张矿集团有义务积极妥善解决，而不应成为其怠于履行合同义务的理由。1.煤矿边界纠纷是张矿集团自身需要积极解决的问题。2.边界纠纷不必然影响张矿集团资源整合方案的申报。（四）即使是在上述边界纠纷问题解决后，张矿集团也一直未提供兼并重组方案和资源整合方案。（五）本案合同解除，系因张矿集团违约所致，而非因政策调整。1.正是张矿集团严重迟延履行其主要合同义务，导致本案合同目的无法实现。2.2016年9月，因张矿集团违约导致张家口市国土资源局未下达储量核实报告，案涉项目手续已不能审批。3.张矿集团故意迟延履行其主要合同义务，已导致项目手续于2016年9月即不能审批，本案合同解除与政策调整无关，完全是张矿集团违约造成的。（六）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，张矿集团应赔偿张鹏的损失，包括直接损失和可得利益损失。一审判决仅认定张鹏的损失为实物资产投入损失71361100元、电费损失727423.31元、人工费损失5787316.3元、跑办手续费损失10万元，合计金额为77975839.61元，而不包括开山修路损失和预期可得利益损失，缺乏事实和法律依据。1.关于开山修路损失，据初步估计，张鹏实际施工仅土方量，就达2154880平方米，该部分前期施工经济损失数额巨大，于法于理应予认定。2.关于预期可得利益损失，本案预期可得利益损失的计算期间，应自2017年1月1日（充分考虑项目申报、技改施工等花费时间）起至2018年10月1日（预计张矿集团收到民事诉状之日）止，自行计算得出预期利益损失金额，保守估计为56423200元。同意以法院司法审计结论金额为准。
张矿集团辩称，（一）张鹏既不是水东煤矿西翼井的所有权人，也不是合法的承包人，不具备提起本案诉讼的主体资格。（二）张鹏与水东煤矿签订的承包合同无效，故张鹏与振蔚公司签订的《整合重组协议》及《整合推进协议书》也不具备法律效力。（三）退一步讲，即使张鹏与振蔚公司签订的《整合重组协议》及《整合推进协议书》有效，二份协议根据约定因国家政策调整而自行终止。张矿集团在整合水东煤矿西翼井过程中没有任何违约行为，不应承担任何责任。1.水东煤矿西翼井在重组之前，西翼井采矿许可证、安全生产许可证就已经到期，且未办理煤炭生产许可证，属于基建矿井，根据政策规定，属于应关闭的煤矿。2.水东煤矿西翼井在重组之前，就存在边界问题，根据协议约定，边界争议由蔚县人民政府解决，边界问题2015年5月才得以解决。3.张家口市人民政府在煤矿整合过程中，最初未申报整合后保留系统的生产能力，是致使煤矿无法整合的根本原因。4.张鹏在案涉协议履行过程中违约在先，且其存在实质性违约行为，一是张鹏没有将水东煤矿西翼井实质交付于张矿集团进行管控；二是张鹏没有配合张矿集团对水东煤矿西翼井的资产进行依法评估；三是张鹏没有依法成立水东煤矿西翼井清算组织，对水东煤矿西翼井进行清算；四是张鹏没有根据协议约定，缴纳80万元的费用。5.张矿集团积极履行各项义务，不存在任何违约行为。张矿集团在振蔚公司不能成立的问题上没有任何过错，张矿集团在水东煤矿采矿许可证延续问题上不存在任何过错。6.张矿集团积极履行各项义务，但未取得整合重组协议约定的任何权益，还为整合涉案煤矿垫付了7742376.60元的工人工资，为整合煤矿花费了大量人力、物力、财力。7.张鹏未提交证据证明其向水东煤矿西翼井投资，主张的损失无事实及法律依据，应依法驳回诉讼请求。8.张鹏向张矿集团主张损失于法无据。资产评估报告书系瑕疵证据，不能作为证据使用，更不能作为张鹏损失的依据。张鹏一审提交的用电明细系源丰煤矿的，与水东煤矿西翼井无关。关于人工费的事宜，不予支持。9.张鹏要求依照《河北省化解煤炭过剩产能奖补办法》主张补偿于法无据。
张鹏向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除《整合重组协议书》《接管协议》《整合推进协议书》；2.张矿集团赔偿张鹏矿场建设损失91361100元，矿井管理维护费用7742976.6元，预期可得利益损失56423200元，损失合计155527276.6元；3.诉讼费用由张矿集团承担。
一审法院认定事实：1.2002年5月4日，水东煤矿（甲方）与张鹏（乙方）签订承包合同，一、约定张鹏承包水东煤矿西翼井。二、承包方式：乙方独立核算、自筹资金、自负盈亏、自主经营、独立承担法人应承担的责任。三、承包期限:三十年，自2002年5月4日至2032年5月3日。四、承包费：甲方东翼井因开矿所占荒山荒坡已由乙方承包，影响了乙方对承包荒山的绿化工作，所以甲方同意以占地补偿款抵顶承包费。五、甲方将现有所需要建井资料-采矿许可证复印件、张煤技（2001）10号文复印件、水东煤矿地质地形图提供给乙方。六、如上级有关部门对乙方承包的矿井进行检查、验收等，甲方应积极配合，费用由乙方承担。双方均在承包合同上盖章签字。
2.水东煤矿系国有企业，2003年11月取得企业法人营业执照，2006年4月取得了包括西翼井在内的采矿许可证，有效期至2011年4月，2008年7月水东煤矿西翼井取得了安全生产许可证。根据蔚县煤炭工业安全管理局2010年12月17日出具的证明，水东煤矿西翼井为基建（技改）井。张鹏对水东煤矿西翼井进行投资后，未取得煤炭生产许可证，一直未进行生产。
3.2006年10月31日蔚县人民政府县长办公会议纪要针对水东西翼矿安全管理问题，研究议定：一、由水东煤矿总矿负责水东西翼井矿的安全管理，水东西翼矿实行独立核算、自主经营、自负盈亏，每年向水东煤矿总矿上缴管理费50万元，缴费时间从2006年10月31日起算。二、会议认为水东西翼矿不具备独立法人资格，因此水东煤矿与水东西翼井矿2002年5月4日所签承包合同应予修正。
4.2008年9月8日河北省人民政府出台《关于进一步加强煤矿安全生产工作的意见》，该意见第十五条规定，加大小煤矿兼并、重组、托管工作力度。指令冀中能源集团和开滦煤矿集团对全省范围内的中小煤矿进行整合重组。其中，冀中能源集团负责张家口市（与张矿集团相邻）小煤矿的兼并、重组和托管工作。到“十一五”末，通过技术改造、资源整合、兼并重组等途径，组建一批年生产能力30万吨以上的煤矿企业。被兼并重组矿井已缴纳采矿权价款的，原则上将其资源、资产评估后入股兼并重组企业；被兼并重组矿井直接转让采矿权的，兼并重组企业向其支付采矿权价款，并给予适当经济补偿。被兼并重组矿井属地方国有的，其职工由兼并重组企业接收安排。第十七条规定，加快制订小煤矿兼并重组实施方案。省政府要求2008年底前各产煤市人民政府与冀中能源集团、开滦煤矿集团共同制订小煤矿兼并重组实施方案，报省政府批准后实施。根据河北省人民政府《关于加大小煤矿关闭力度加快推进煤矿企业兼并重组的决定》（冀政[2011]45号），对于兼并重组中资产补偿，规定对被兼并重组的合法煤矿，其现有的生产设备及地面建筑物等资产（采矿权另计）经有资质的机构评估后，由兼并重组主体企业给予合理补偿或折价入股。蔚县县办国有煤矿整合重组方案规定，其中资产处置：水东煤矿所有国有资产（含债权和其他生产系统的国有股权）无偿划转到冀中能源张矿集团。采矿权由张家口市人民政府和蔚县人民政府负责协调办理到冀中能源张矿集团。矿井处置：冀中能源制定兼并重组方案和资源整合方案，率先启动条件较好的水西、水东煤矿两矿，以缓解职工安置压力。2011年12月31日河北省人民政府作出冀政函（2011）221号批复，同意蔚县县办国有煤矿整合重组方案。案涉水东煤矿在内的7家煤矿整合为2家煤矿，由冀中能源张矿集团收购或控股，整合重组后的煤矿重新申领相关证照，按照有关规定进行建设项目设计审批。
5.受蔚县财政局委托，河北天勤资产评估有限公司对包括西翼井在内核实部分实物资产进行了评估，对西翼井的评估范围包括：存货（原材料、低值易耗品）及固定资产（房屋建筑物、管道及沟槽、机器设备）。2011年12月2日作出冀天勤评报字[2011]第18号资产评估报告书，评估结论为：以2011年10月31日为评估基准日，在持续经营的前提下，西翼井的委托资产评估价值为7136.11万元。评估结论自评估基准日起一年内有效。
6.2012年3月13日，蔚县人民政府（甲方）与张矿集团（乙方）签订《蔚县县办国有煤矿煤炭资源整合重组协议书》，约定主要内容：一、整合范围：蔚县县办国有水西煤矿、水东煤矿、裕兴煤矿（简称国有三矿）。二、整合组织机构：双方共同成立整合领导小组，对资源整合工作负责组织领导、协调、指导和企业的维稳工作；负责整合后新企业的工商注册、采矿证许可变更、延续以及恢复生产、办理开工许可证等过渡时期工作，解决影响整合工作中的有关问题。领导小组下设工作组，对国有三矿进行资产清查、审计、评估，确定人员安置方案、资产处置方案，债权债务处理方案。三、整合方式及内容：国有三矿中属于个人投资形成的固定资产，经审计评估后将固定资产的51%无偿划转给乙方（张矿集团）（水西盛泉井除外），并由投资人向甲乙双方作出书面承诺。个体投资人、承包人、挂靠人发生的负债一律由其自己负责解决。四、双方权利义务：在张矿集团接管煤矿过程中，蔚县人民政府积极组织有关部门协调，确保煤矿及时顺利接管，促进矿井技改早日恢复，负责促成开滦集团蔚州公司与张矿集团签订水东矿、水峪矿边界协议，以保证水东煤矿资源整合方案批复和合法生产。张矿集团在签订本协议后，对煤矿的资产和人员开展接手前的相关工作，承担企业管理责任，并由整合后的新企业承担安全生产主体责任，组织矿井技改建设和生产工作。及时组织完成新企业的注册登记工作，变更法人主体，办理有关证照，依法经营管理。五、因不可抗力、国家政策调整导致本协议无法执行时，本协议自动终止，双方均不承担违约责任。因政府相关部门或张矿集团的上级单位未批准本项目时，本协议自动解除，张矿集团不承担任何责任。
7.水东煤矿在张矿集团整合前，采矿许可证已经到期，2012年张矿集团因为整合的需要，办理了水东煤矿采矿许可证的延续，有效期2012年12月28日-2017年12月28日，生产规模为15万吨，现采矿许可证已经失效。2012年张矿集团办理了企业名称预核准，核准名称为振蔚公司。预核准名称半年到期后，张矿集团多次进行了延续工作，目前名称预核准期限已过。
8.2012年5月14日，张鹏出具保证书，在振蔚公司筹备处没有下达恢复生产命令前，不进行任何非法生产。
9.2012年6月13日，张矿集团以振蔚公司的名义与张鹏签订《整合重组协议》，约定：一、整合方式和内容：（一）甲方（振蔚公司）对乙方（张鹏）所拥有的水东西翼井进行整合重组，乙方将水东西翼井清算后的所有实物净资产（经审计、评估）51%的所有权无偿转让给甲方，成为甲方的一个内部采区，独立核算。甲方持有该采区51%的股权，乙方持有该采区49%的股权，双方按照股权比例享受权利和承担责任。整合重组后的井田范围和开采煤层由甲方上级部门批准确定。（二）原水东西翼井职工，甲方不予接收，由乙方负责与其解除合同，涉及相关事项、费用均由乙方承担。如甲方确需人员时可优先考虑聘用。（三）原水东西翼井所有债权债务（包括或有债务）均由乙方享有和承担，其他所有权纠纷由乙方负责处理解决。二、后续工作安排（一）甲方进一步开展项目尽职调查，对矿井资产进行清查、登记，并聘请中介机构对矿井进行审计、评估，审计、评估结果由甲、乙双方共同确认，且通过甲方上级单位批准，上述工作过程中，乙方应予以积极配合。（二）甲方按照有关规定进行项目的上报、审批工作。（三）本协议签订后，乙方应当依法成立水东西翼井清算组织，对水东西翼井进行清算，依法对债权、债务进行清理，终止乙方与蔚县人民政府、水东煤矿及其他机构、个人的所有合同（协议）或承诺，并依法履行企业注销登记。（四）本协议签订后，甲乙双方共同组建矿井筹备机构，协助水东西翼井的清算工作，西翼井完成清算后，且本项目经甲方上级单位批准后，水东西翼井清算组向矿井筹备机构移交水东西翼井的剩余资产，双方以审计和评估结果作为资产移交的依据，在现场开展移交工作。移交的范围包括实物净资产、资料和公章。....四、协议的解除、免责条款和违约责任。1.因不可抗力、国家政策调整导致本协议无法执行时，本协议自动终止，双方均不承担违约责任。2.本协议与国家政策相抵触时，本协议自动终止，双方均不承担违约责任。3.因政府相关部门、甲方上级单位未批准本项目时，本协议自动解除，双方不承担违约责任。4.乙方不配合甲方的资产清查、审计、评估和资产移交工作时，甲方有权解除协议，所造成的一切损失由乙方全部承担。......振蔚公司与张鹏均签字盖章。同日，振蔚公司（甲方）与张鹏（乙方）签订《接管协议》，约定：一、接管交接时间为2012年6月13日，6月15日前甲方对乙方矿井进入实质性管控。二、甲方对乙方矿井验收合格后，成立接管机构，派驻接管人员，双方交接人员在矿井现场进行交接。三、乙方将矿井的各种资料、证照等现场移交给甲方交接人员，移交完成后，打印清单，经双方人员签字后甲方备案。....张鹏主张双方已对西翼井资产进行了交接，但张矿集团并未实质性接管案涉矿井，仅是派员监督，从未承担过任何矿井的维修、维护及人工费用。张矿集团则主张张鹏未依据与振蔚公司签订的《整合重组协议》，将个人投资形成的51%固定资产转让给张矿集团，也未按照接管协议交由其实际管控。双方均未向法庭提交交接清单。
10.2015年5月因水东煤矿北翼井闭井通过张家口市安监局验收，边界纠纷已经解决。
11.2015年9月16日张矿集团又以振蔚公司的名义与张鹏签订《整合推进协议》，约定：一、整合方式和内容：（一）张矿集团完成振蔚公司的注册、组建工作。振蔚一井（原西翼井）为合作井口，甲方（张矿集团）持有振蔚公司一井51%股份，乙方（张鹏）持有49%的股份。（二）甲方不再对振蔚一井进行投资，井口所有后期投资均由乙方负责，乙方投资不影响双方的股权比例。乙方投资形成的固定资产或实物资产归乙方所有。（四）原水东煤矿西翼井所有债权债务（包括或有债务）均由乙方享有和承担。其他法律纠纷、遗留问题等所有纠纷由乙方负责处理解决；甲方原国有井口有关的诉讼纠纷与乙方无关，乙方不承担任何连带责任（乙方只承担原水东、裕兴煤矿526万元债务）（五）井口技改期间，甲方按时间收取管理费用3万元/月；技改验收竣工后，甲方按井口实际煤炭产量收取固定费用15元/吨。（八）手续办理：1.甲方组建专门机构跑办技改手续，办理各种证照，费用由乙方负责。.....3.本协议签订后，乙方将10万元启动资金汇入甲方账户，用于跑办手续，资金不足时乙方及时补充。如不补充，停办跑办手续。三、协议的解除和终止。（一）协议解除：1.因乙方资金不足不能完成技改工程（包括跑办手续）或无力继续投入致使技改、生产经营难以为继的，甲方可随时通知乙方解除协议。....（二）协议的终止。.....2.因不可抗力、国家或上级政策调整因素导致合作事项无法履行的，协议自动终止。四、违约责任。1.因任何一方原因使协议无法履行即为违约，违约方应赔偿守约方由此而造成的全部经济损失。2.因甲方原因使矿井技改手续、证照办理工作迟延或无法进行的，由甲方负责；技改手续、证照办理完毕后，因甲方原因使矿井技改或生产启动工作无法进行的，由甲方负责。3.因乙方资金不到位等其他原因使矿井技改、证照手续办理工作延迟或无法进行的，由乙方负责。....6.因不可抗力、国家政策调整原因致使协议书不能继续履行时，双方均不承担违约责任。合同签订后，张鹏于2015年9月24日支付了10万元跑办手续的费用。
12.因省政府未对保留矿井生产能力明确批复，采矿证变更无法进行。2016年蔚县人民政府向省安监局提出《关于蔚县国有水东、裕兴煤矿整合重组后保留系统生产能力的请示》（蔚政呈[2016]16号），要求对振蔚公司保留系统生产能力90万吨/年予以确认。2016年6月3日省安监局复函（冀安监管函[2016]22号），经与《河北省人民政府关于蔚县县办国有煤矿整合重组方案的批复》（冀政函[2011]221号）核对，对保留90万吨/年系统生产能力不能予以确认。蔚县人民政府收到复函后于2016年10月16日向省安监局呈报《关于确认蔚县原国有水东、裕兴煤矿整合重组后保留一井、二井、五井对应系统生产能力的请示》（蔚政呈[2016]41号），对振蔚公司一井、二井、五井所对应的系统生产能力进行了说明，并提出因《河北省人民政府关于蔚县县办国有煤矿整合重组方案的批复》（冀政函[2011]221号）未说明整合后系统生产能力，导致原矿权转让、变更工作搁置，使重组工作无法推进，为了完成整合重组工作，保持稳定，恳请省安监局对蔚县国有水东、裕兴煤矿整合重组后保留一井、二井、五井对应系统生产能力予以确认。2017年4月5日，张矿集团向冀中能源集团呈报《关于协调解决整合重组蔚县水东、裕兴煤矿矿井生产能力认定问题的请示》，恳请冀中能源集团通过省国资委上呈省政府，协调有关部门对水东、裕兴煤矿整合后保留的一井、二井、五井等生产能力予以确认，以妥善解决该矿整合重组历史遗留问题。2017年4月12日，省国资委向省政府呈报《关于协调解决整合重组蔚县水东、裕兴煤矿矿井生产能力认定问题的请示》（冀国资呈[2017]28号），省政府批转省安监局后，2017年6月9日省安监局向省政府提出了《关于冀中能源张矿集团整合重组蔚县水东、裕兴煤矿矿井生产能力认定问题的意见》（冀安监管呈[2017]28号），意见明确：“2011年12月，省政府以冀政函[2011]221号文批复蔚县县办国有煤矿整合重组方案，同意水东、裕兴煤矿由冀中能源张矿集团收购或控股。由于水东煤矿井田系统复杂，国有和民营成分参杂，各矿井剩余储量不清，难以确定整合后系统规模和服务年限，因此，张家口市人民政府上报的蔚县县办国有煤矿整合重组方案（张政呈[2011]77号）中，未申报整合后保留系统的生产能力，要求冀中能源集团随后再制定兼并重组方案和资源整合方案，率先启动条件较好的水西煤矿、水东煤矿。省政府以冀政函[2011]221号文同意批复了张家口市人民政府的意见，未对保留系统的生产能力予以明确批复。省国资委的《请示》中提到的水东、水峪煤矿边界问题，已于2014年由于水东煤矿北翼井公告关闭而自然解决，因此，关于水东、裕兴煤矿矿井生产能力认定问题已不存在障碍，但由于受煤炭市场不景气，特别是受冀中能源艾家沟煤矿重大火灾的事故影响，冀中能源集团一直未提供兼并重组方案和资源整合方案，鉴此，建议由冀中能源集团按照冀政函[2011]221号要求，抓紧制定兼并重组方案和资源整合方案，提出整合重组后蔚县水东、裕兴煤矿矿井生产能力，按照原程序，逐级上报省政府批复。”省政府同意安监局的意见，并由省安监局指导冀中能源集团抓紧制定重组整合方案。随后，张矿集团制定整合重组方案逐级上报。
13.2018年4月23日张家口市国土资源局关于对蔚县煤炭（集团）水东煤矿采矿许可证到期办理延续手续的请示的答复意见，认为水东煤矿设计生产规模15万吨/年，资源整合未办理采矿许可证登记，按照冀安监管[2017]7号文件的第一条规定，不再办理相关证照和审批手续，由当地政府列入关闭退出范围并实施关闭。故停止该矿办理采矿许可证延续审批手续。
14.2016年10月24日蔚县公安局刑侦大队出具接报证明证实，2016年9月26日10时，接蔚县振蔚煤矿报警称2016年9月25日23时到26日5时之间，张矿集团振蔚一井绞车房内若干电缆、铜芯橡胶线（数量不详）外皮被烧毁，内铜线被盗走，稳压器内铜柱子九根被盗，煤矿停矿前的一纸箱账本被烧毁。
15.张鹏主张的损失范围：1.矿场建设损失：包括矿井的投入、设备购置，按照评估报告的标准该部分实物净资产计价71361100元；开山修路费用起诉时暂计2000万元，共计91361100元。庭审时张鹏对开山修路费用申请司法鉴定。2.矿井管理维护费用7742976.6元。一是其主张自2012年6月至2016年6月维护看管案涉矿井所支出电费601876.6元。张鹏提供了张家口供电公司蔚县供电分公司出具的振蔚公司一井用电户为蔚县源丰煤矿户的用电量明细，根据该明细计算该期间产生的电费为727423.31元。张鹏提供2012年7月至2015年12月振蔚公司一井工资发放表记载，自2012年7月至2015年7月支出人员工资4290400元；2015年8月至2015年12月支出人员工资491500元；2016年以后发生的人员工资2359200元。其中自2012年7月-2015年7月人员34人，工资标准每月1500元、1700元、2000元、3000元、3600元、4000元、5000元、5500元不等。2015年8月-12月人员21人，工资标准每月2100元-6900元不等。除此之外还有话费补、交通补、食补、其他补等费用。张鹏认为上述电费和人工费均属于张矿集团违约给其造成的实际损失。3.预期可得利益损失暂计算56423200元，庭审时张鹏提出鉴定申请，对2017年1月1日至2018年10月1日期间案涉矿井在正常生产的情况下对可得利益损失进行鉴定。张矿集团对上述费用均不认可，认为评估报告不能作为认定依据；张鹏主张开山修路费用，未提供证据证明由其实际支付；电费是蔚县源丰煤矿户用量明细，不能证明是振蔚公司一井所用；工资表是张鹏单方制作；预期可得利益不应支持。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张鹏是否具备本案的主体资格问题；二、案涉《整合重组协议》《整合推进协议》的效力，如有效是否应当解除；三、张鹏主张的各项损失是否应当支持。
关于第一个争议焦点。本案张鹏是基于其与水东煤矿签订的《承包协议》中所享有的权益，在蔚县人民政府与张矿集团订立《蔚县县办国有煤矿煤炭资源整合重组协议书》的基础上，与张矿集团签订的《整合重组协议》及《整合推进协议》，《整合重组协议》《整合推进协议》均约定了张鹏作为个人投资人在合同中的权利义务，张矿集团作为合同的签约一方在合同的订立和履行中均未提出异议，故张鹏作为一方合同主体具有本案原告的主体资格。
关于第二个焦点问题。虽然张鹏与水东煤矿签订的《承包协议》中约定了张鹏作为承包方独立核算、自筹资金、自主经营，独立承担法人应承担的责任，但该条内容在2006年10月31日蔚县人民政府的县长办公会议纪要中，认为西翼井不具备独立法人资格，议定由水东煤矿负责张鹏承包的西翼井的安全管理。因此，水东煤矿继续承担安全管理的法人职责。另，从采矿权的主体看，张鹏承包的西翼井的采矿权主体仍为水东煤矿，并未变更为张鹏个人，双方之间仍是采矿权承包关系，不存在擅自转让采矿权的问题。故《承包合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，张鹏是西翼矿井的投资人。根据省政府关于加强煤矿安全生产工作的意见和推进煤矿企业兼并重组的决定，张矿集团受政府指令负责水东煤矿的兼并重组，并在蔚县人民政府与张矿集团签订的《蔚县县办国有煤矿煤炭资源整合重组协议书》的基础上，先后与张鹏签订了《整合重组协议》《整合推进协议》，上述协议亦是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，亦应合法有效。上述协议中关于属于个人投资形成的固定资产51%无偿划转张矿集团的约定内容，与蔚县人民政府与张矿集团签订的《整合重组协议书》内容相一致，进一步确认了张鹏作为个人投资人的主体地位。张矿集团主张承包合同无效，进而《整合重组协议》《整合推进协议》均无效的观点，一审法院不予采纳。关于《整合重组协议》《整合推进协议》是否应当解除问题。《整合推进协议》对之前双方签订的《整合重组协议》的经营模式进行了变更，两份协议中均约定了因国家政策调整导致协议无法履行，协议自动终止的相关内容。案涉协议最终因政府相关部门停止办理采矿许可证延续手续而不能实际履行，双方合作经营的目的不能实现。故依据合同约定的解除条款，案涉合同应予解除。
关于第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。张鹏主张其损失范围：1.评估报告确定的西翼井实物净资产计价71361100元；2.开山修路费用暂计2000万元，以司法鉴定为准；3.矿井管理维护费用包含电费601876.6元和人工费7141100元，共计7742976.6元；4.预期可得利益损失以司法鉴定为准，暂计算56423200元。一审法院认为，首先，该资产评估报告是蔚县人民政府根据河北省人民政府《关于加大小煤矿关闭力度加快推进煤矿企业兼并重组的决定》，对县办国有煤矿进行整合重组的背景下，由政府委托评估机构作出的。其目的在于将个人投资矿井的实物资产通过评估程序确定价值后无偿划转51%的资产份额给整合企业，并按该份额比例进行投资收益分配。2012年的《整合重组协议》是在蔚县人民政府与张矿集团签订《资源整合重组协议书》的基础上签订的，两份协议的整合内容和程序基本一致，张矿集团作为国有企业，也是受政府的指令对案涉煤矿进行的整合。虽然2012年张鹏与振蔚公司签订的《整合重组协议》中对张鹏投资的资产也约定了相关的评估程序和内容，但《整合重组协议》签订后，同日又签订《接管协议》，在后续的合同履行中，张矿集团并未对评估报告提出异议，也未按照协议的约定对西翼井资产另行启动审计评估程序，2015年又签订《整合推进协议》，继续跑办手续。故根据上述合同履行的事实，可以视为张矿集团对评估报告的认可，对资产评估报告中确定西翼井的实物资产价值71361100元，一审法院予以认定。上述资产已纳入整合的范围并且双方已签订接管协议，自整合协议签订至今时隔多年，虽整合手续未能审批，鉴于矿业资产设备等用途的特殊性，目前上述资产有无残值，是否具备评估条件，均无法确定，双方均未提出资产残值的评估申请。张鹏主张因后期未进行维护，矿井资产已不能使用，故以上述资产的评估价值列入其损失范围。其次，关于开山修路费用，张鹏主张开山修路由其实际施工建设，张矿集团对此不予认可，张鹏也未提供相关证据证实其投资建设的具体事实。故在此基础上，张鹏主张对该部分费用进行司法鉴定，一审法院不予采纳。其三，关于矿井管理维护费用。其中电费部分，张鹏提供了供电公司出具的自2008年1月至2016年9月蔚县源丰煤矿的用电量明细，同时证明振蔚一井（西翼井）用电户为蔚县源丰煤矿。因矿井维护必然产生一定的电量损耗和电费支出。根据该用电明细计算，自2012年6月至2016年6月实际产生电费共计727423.31元，一审法院予以认定。关于人工费，张鹏主张2012年7月至2015年12月期间的人工费依据的是其单方制作的工资发放表，虽工资表中有领款人签字，但仅凭该证据不能充分证明人工费已按工资表数额实际发放。故自2012年6月至2015年12月的人工费，以参照相应年度河北省城镇私营单位就业人员年平均工资计算为宜，具体计算为：2012年河北省年平均工资25158元，2012年7月至12月按工资表34人计算，工资额为427686元；2013年河北省年平均工资28135元，2013年1月至12月按34人计算，工资额为956590元；2014年河北省年平均工资31459元，2014年1月至12月按34人计算，工资额为1069606元；2015年河北省年平均工资34084元，2015年1月至7月按34人计算，工资额为675999.3元；2015年8月至12月，按工资表21人计算，工资额为298235元。此外，张鹏主张自2016年以后因其无力支付工人工资，导致工人上访，蔚县煤炭工业安全管理局与其签订协议书，张鹏以借款的方式由蔚县煤炭工业安全管理局先行垫付工人工资2359200元。2016年以后的工人工资，按照协议书确定为2359200元。以上人工费共计5787316.3元。其四，关于可得利益损失。可得利益损失是指合同得到履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失，通常是指利润的损失。张鹏主张如果张矿集团能够履行合同义务，政府批复后矿场将进入六至九个月的技改期，并按30万吨/年正式转入生产。故张鹏至迟可以自2017年1月1日起产生收益。可得利益损失的期间应自2017年1月1日起至2018年10月1日（预计张矿集团收到民事诉状之日）止。一审法院认为，双方在签订合同时，对采矿权相关手续能否审批以及何时审批，会受多种因素的制约和影响，双方自身均不能确定。对因政策调整不能审批的风险双方均有一定的预期，且双方在订立合同中对此专门进行了约定。张鹏主张可得利益的计算期间是其主观推测的，不能作为认定依据。在此基础上，其计算的可得利益损失不予支持，其申请司法鉴定的主张，不予采纳。综上，对张鹏的损失数额应认定为71361100元（评估报告确定的实物资产投入）+727423.31元（电费）+5787316.3元（人工费）+10万元（跑办手续费用）=77975839.61元。
关于损失的责任承担。振蔚公司作为合同一方未予核准，因政策调整合同不能继续履行，其相应的合同责任应由张矿集团承担。根据本案查明的事实，影响案涉矿井跑办手续未能审批的因素，一是由于历史原因，水东煤矿井田系统复杂，难以确定整合后系统规模和服务年限，张家口市人民政府最初未申报整合后保留系统的生产能力，致省政府对系统生产能力未明确批复。二是因水东、水峪煤矿边界多年存在争议，至2015年5月水东煤矿北翼井闭井，边界争议彻底解决之前，水东煤矿生产能力的认定存在一定障碍。三是省安监局2017年6月9日向省政府上报的《关于冀中能源张矿集团整合重组蔚县水东、裕兴煤矿矿井生产能力认定问题的意见》（冀安监管呈[2017]28号）中，明确提出“受煤炭市场不景气，特别是受冀中能源艾家沟煤矿重大火灾的事故影响，冀中能源集团一直未提供兼并重组方案和资源整合方案”。依此，张矿集团在跑办手续中存在迟延履行的违约情形。四是因政策调整导致项目手续不能审批。该因素是导致项目手续不能审批，案涉合同不能履行的主要原因。根据2015年9月16日《整合推进协议》的约定，“因甲方（振蔚公司）原因使矿井技改手续、证照办理工作迟延或无法进行的，由甲方负责”。《整合推进协议》还约定，“因不可抗力、国家政策调整等原因致使协议书不能继续履行时，双方均不承担违约责任”。综上，在合同履行中，受煤炭行情和安全事故的影响，张矿集团出于自身利益考虑，存在未及时上报整合方案等迟延履行的情形。在《接管协议》签订后，张矿集团虽派驻了托管人员，但未对矿井进行实质性管控，由张鹏继续对矿井进行了一定时间的维护并实际支付了维护费用，张矿集团存在一定违约，应承担相应的违约责任。故综合考虑上述因素和本案具体实际，酌定对张鹏的各项损失以张矿集团承担20%的赔偿责任为宜，即张矿集团赔偿张鹏各项损失15595167.92元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条规定，一审法院判决：一、解除张矿集团以振蔚公司名义与张鹏签订《整合重组协议》《整合推进协议》。二、张矿集团于本判决生效后十日内赔偿张鹏各项损失15595167.92元；三、驳回张鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费819436元，张鹏负担704065元，张矿集团负担115371元。
本院二审期间，张鹏提交四份新证据：证据一，承包荒山合同，2002年3月1日签订，发包方：蔚县白草村乡蒋家梁村村民委员会，承包方张鹏；证据二，蔚县白草村乡蒋家梁村村民委员会（加盖公章）于2019年9月9日出具的证明，内容为“张鹏2002年承包我村所有荒山，期限30年。此期间张鹏在承包的荒山开煤矿一处。所修道路、开山、平整场地、高压电路均为张鹏投资”；证据三，现场照片，证明目的为张鹏自2002年开始就承包荒山和案涉矿井，开山修路都是张鹏出资，由于张矿集团违约导致合同解除，矿井没有了使用价值，张鹏的投入属于实际损失。证据四，《河北省化解煤炭过剩产能奖补办法》，证明案涉矿井拟定的30万吨每年的生产力，即使关闭了预期收益也是可以得到4500万元的预期可得利益。
张矿集团质证称：对证据一、证据二、证据三的真实性、关联性、合法性都不予认可。张鹏承包的是村委会的荒地，并进行非农建设，该承包关系无效，其并未取得荒山承包权，获得的是非法利益，不受法律保护；案涉西翼井是国有煤矿并不是荒地，张鹏承包的土地与案涉西翼井无关，其主张的投资与本案无关；张鹏不能证明照片是何时何地为何事拍摄的。关于证据四，采矿权人为蔚县煤矿（集团）水东煤矿，张鹏并不是采矿权人，无权要求依据该办法进行补偿。
本院审查认为：证据一，张鹏无法证明该承包合同是其于2002年5月4日与水东煤矿所签订承包合同中的附件内容，且该承包合同中载明范围不包括水东东翼矿所占面积，与本案无关联性。证据二，村委会的证明系2019年9月出具，无法证明与张鹏承包的水东煤矿西翼井相关，不予采信。证据三，无法证明与本案存在关联性，不予采信。证据四，与本案不具有关联性，该办法是对采矿权人的补偿，不能据此认定张鹏作为西翼井实际投资人的可得利益，不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、张矿集团、张鹏是否具备本案的诉讼主体资格；二、案涉《整合重组协议》《整合推进协议》解除的原因及违约责任的承担；三、张矿集团应承担的损失数额。
一、张矿集团、张鹏是否具备本案的诉讼主体资格
本院认为，张矿集团、张鹏具备本案的诉讼主体资格。1.张鹏系基于和张矿集团（以振蔚公司名义）签订《整合重组协议》及《整合推进协议》提起的本案诉讼，案涉两份协议的签约主体是张鹏，且该两份协议约定了张鹏作为个人投资人在合同中的权利义务，因此，张鹏作为本案原告的主体适格。2.张矿集团在《整合重组协议》及《整合推进协议》中均加盖了公章，张矿集团是两份协议的签约主体，而且振蔚公司系张矿集团发起设立，根据《中华人民共和国公司法》第九十四条的规定，张矿集团应承担发起人责任。故一审判决认定张矿集团和张鹏是本案适格主体，并无不当。
二、案涉《整合重组协议》《整合推进协议》解除的原因及违约责任的承担
根据本案查明的事实，影响案涉矿井跑办手续未能审批导致协议解除的因素是多方面的，既有历史原因，又存在煤矿边界争议，还存在“受煤炭市场不景气，特别是受冀中能源艾家沟煤矿重大火灾的事故影响，冀中能源集团一直未提供兼并重组方案和资源整合方案”以及因国家政策调整导致项目手续不能审批等。但案涉协议不能履行的主要原因还是国家政策调整导致项目手续不能审批。故一审判决认定张矿集团在协议履行中存在一定违约，应承担相应的违约责任，并无不当。张矿集团、张鹏上诉主张案涉协议解除的理由，均未提供充分证据予以证明，本院均不予支持。
三、张矿集团应承担的损失数额
关于一审判决张矿集团赔偿张鹏各项损失15595167.92元是否妥当问题。张矿集团与水东煤矿签订整合协议时，知道西翼井的承包人就是张鹏，为了整合需要蔚县财政局委托河北天勤资产评估有限公司对包括西翼井在内核实部分实物资产进行了评估，对西翼井的评估范围包括：存货（原材料、低值易耗品）及固定资产（房屋建筑物、管道及沟槽、机器设备）。2011年12月2日作出冀天勤评报字[2011]第18号资产评估报告书，评估结论为：以2011年10月31日为评估基准日，在持续经营的前提下，西翼井的委托资产评估价值为7136.11万元。张矿集团与张鹏签订《整合重组协议》《整合推进协议》，又签订《接管协议》，在后续的合同履行中，张矿集团并未对评估报告提出异议，也未按照协议的约定对西翼井资产另行启动审计评估程序。故一审判决根据合同履行实际，依据资产评估报告确认西翼井的价值为7136.11万元，并无不当。结合案涉协议签订后，张鹏对矿井实际进行维护产生的电费、人工工资等费用，一审判决认定张鹏的损失数额为7136.11万元（评估报告确定的实物资产投入）+727423.31元（电费）+5787316.3元（人工费）+10万元（跑办手续费用）=77975839.61元，依据较为充分。由于案涉协议解除并非张矿集团根本违约所致，故一审判决酌情认定张矿集团对张鹏的投资损失承担20%的赔偿责任，并无不当。张矿集团虽然对一审判决认定的损失数额提出上诉，但未提交足以推翻的证据，本院不予支持。
关于一审判决未支持张鹏主张的开山修路损失及预期可得利益损失是否妥当问题。关于开山修路损失。张鹏与水东煤矿签订承包合同的时间是2002年5月4日，张鹏提交的与村委会签订的承包合同在此之前（2002年3月1日），且承包合同中载明“南至荒山下二百五十米（但不包括水东东翼矿所占面积）”，在没有其他证据佐证的情况下，很难证明与本案存在关联性，不予采信。王福军个人出具的《做土石方工程的有关情况说明》，张矿集团予以否认，在没有其他证据佐证的情况，真实性、关联性均无法证实。因此，一审判决未予采信，并无不当。关于可得利益损失。可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失，具有一定的确定性，即只要合同如期履行，该利益就可能被当事人获得。在确定是否可以获得某种可得利益时，应当考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素。无论是《整合重组协议》及《整合推进协议》对协议因政策原因或未审批通过而解除、不承担违约责任也进行了事先约定，如“因不可抗力、国家政策调整导致本协议无法执行时，本协议自动终止，双方均不承担违约责任”“因政府相关部门、甲方上级单位未批准本项目时，本协议自动解除，双方不承担违约责任”，可知双方在签订合同时，对于采矿权相关手续能否审批以及何时审批，均持不确定的态度，且事实上案涉煤矿的采矿权证也未审批。张鹏主张合同履行的可得利益无事实和法律依据，一审判决未予支持，并无不当。
综上，张矿集团、张鹏的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费819436元，张矿集团承担115371元，张鹏承担704065元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾清林
审 判 员 肖宝英
审 判 员 李 涛
二〇二〇年十二月二十六日
法 官 助 理 徐 阳
书 记 员 魏 然
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