借用资质者与他人签订施工合同，出借人、借用人如何承担欠付工程款

借用资质者与他人签订施工合同，出借人、借用人如何承担欠付工程款

本期案例：（中国裁判文书网）《河南东方建设集团发展有限公司、黄建国等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号：（2021）最高法民申3897号。

裁判要点

1.建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定，出借人请求借用人按照工程价款的相应比例支付收益费（挂靠费、管理费），无法律依据。

2.被挂靠人与发包人已对工程价款进行了结算，挂靠人要求由其对工程价款进行结算的，不予支持。

延伸阅读

一、借用资质者与他人签订施工合同，出借人、借用人如何承担欠付工程款？

观点来源：《贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷再审民事判决书》，案号：（2020）最高法民再231号。

裁判要点：

1.丁效彦借用展辉哈密分公司（承包人）的资质，与自然人吕坤签订施工合同，将工程交由吕坤施工，在发包人（昌融达利公司）已将案涉工程款支付给丁效彦后，吕坤应当向与其存在合同关系的丁效彦主张工程款及利息；丁效彦系与吕坤签订施工合同的相对人，在收到发包人（昌融达利公司）支付的工程款后，怠于向吕坤支付，丁效彦应承担向吕坤支付工程款及利息的责任。在上述情形下，二审法院未判决与吕坤存在合同关系的丁效彦，而是判决由出借资质的承包人展辉哈密分公司向吕坤承担支付工程款及利息、财产保全费的责任，属于不当，应予纠正。

2.承包人展辉哈密分公司明知法律禁止，仍允许丁效彦借用其资质，并向丁效彦出具授权委托书、委派丁效彦为项目代表、负责项目管理工作，丁效彦虽以自己的名义与吕坤签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕坤有理由相信丁效彦签订施工合同系代表展辉哈密分公司，故展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。

3.在承包人展辉哈密分公司违法向丁效彦出借资质、吕坤有理由相信丁效彦签订施工合同系代表展辉哈密分公司、丁效彦拒不向吕坤支付工程款及利息的情形下，综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，可酌情判决出借资质的承包人展辉公司分公司在借用资质的丁效彦欠付吕坤工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。

二、最高法院民一庭：建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款

审判实践中，对于建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应以何种标准计算折价补偿款的问题，认识不一致。

最高法院民一庭2022年第22次法官会议讨论认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据合同约定及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。如果发包人不按照合同约定及相应的规范或者标准组织验收，但接收建设工程的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条等规定，视为建设工程质量合格。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

根据上述规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。实务中，之所以出现建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情形下以何种标准计算折价补偿款的争议，在于未能准确理解《民法典》第七百九十三条第一款的规定。建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，双方当事人在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有相当的合理性。这种方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际，能够保证案件裁判的社会效果。《民法典》第七百九十三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2021）最高法民申3897号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地略。

法定代表人：郭宇宙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄建国，基本信息略。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

一审被告：河南亚星置业集团有限公司，住所地基本信息略。

法定代表人：高国安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

再审申请人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）因与再审申请人黄建国及一审被告河南亚星置业集团有限公司（以下简称亚星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）最高法民终576号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东方公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定，请求再审本案。主要事实和理由：一、涉案项目产生的企业所得税、增值税（原为营业税）应由黄建国承担。1.国家税务总局河南税务局第三税务分局出具的关于处罚决定书的《回复》属于新证据，该《回复》明确记载，该税费和滞纳金是追缴的2010-2014年期间的黄岗寺城中村改造项目产生的税费和滞纳金，黄建国是涉案项目的实际施工人，该项目产生的税款和滞纳金也应由黄建国承担。2.《回复》追缴黄岗寺项目应缴企业所得税税款对应的收入额为87130216元，那么在黄建国未向东方公司提供任何材料发票的前提下，对剩余收入额363994028.57元应按《内部承包协议》约定扣除1.98%，即7207081.7656元所得税亦应由黄建国承担。3.东方公司就涉案项目向亚星公司开具的9034759.29元的增值税发票产生的税款263148.33元应由黄建国承担。4.原审法院以东方公司未提交证据证明产生企业所得税金额是错误的。二、原审法院错误认定东方公司与黄建国的约定。即使本案存在挂靠，但是东方公司对黄建国履行管理、服务职能，且东方公司与黄建国明确约定了管理费，故应按照约定计取收益费。

黄建国依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审本案。主要事实和理由：1.原判决认定亚星公司代付建材款38335583.65元，所购建材已用于案涉工程建设，故属于东方公司已支付给黄建国的工程款并予以扣除，缺乏证据证明。2.原一审判决认定的从东方公司欠付黄建国工程款中扣除肖德福案件费金额有误。3.本案工程结算应由实际实施工人黄建国与亚星公司进行结算，东方公司违背其真实意愿与亚星公司签订《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算书》，且结算价显著低于实际造价，严重损害实际施工人黄建国利益，应属无效。4.原一审判决认定东方公司可以参照无效的《工程施工内部承包协议书》的约定，从应付工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费与二审判决的认定相互矛盾。

亚星公司提交意见认为，亚星公司与东方公司之间的建设工程合同已经结算并履行完毕，黄建国与东方公司之间的真实关系亚星公司不知情。东方公司与黄建国之间关于工程款的纠纷与亚星公司无关。原判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院经审查认为，根据案件基本事实及法律规定，东方公司与黄建国的申请再审事由均不能成立，理由如下：

根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国，但实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。此外，东方公司申请再审以相关税务部门出具的处罚决定书的《回复》以及相关缴税明细等作为“新证据”的主张，不符合民事诉讼法第二百条第一项的规定，不足以推翻原判决，本院不予支持。

虽然《建设工程施工合同》因亚星公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及实质上是黄建国借用东方公司资质签订而无效，但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄建国作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄建国的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄建国支付工程款的数额，不缺乏证据证明。此外，黄建国申请再审以《关于解决黄岗寺嵩山路项目工程决算问题的请示》等作为“新证据”的主张，不符合民事诉讼法第二百条第一项的规定，不足以推翻原判决，本院亦不予支持。

综上，东方公司与黄建国提出的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南东方建设集团发展有限公司、黄建国的再审申请。

审判长　王　涛

审判员　马成波

审判员　杨心忠

二〇二一年十一月十六日

书记员　甄嘉铭

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