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股权代持的风险与防范

日期:2020-11-24 来源:- 作者:- 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

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股权代持又称委托持股、隐名投资或者借名出资,是指实际出资人出于各种考虑,与他人约定,由他人名义进行工商登记,并代替实际出资人履行股东义务、行使股东权利的一种股权处置方式。

一、股权代持的几种情形:

1、出于个人信息保护或规避法律的需要

如实际投资人不愿暴露自己的财富;实际投资人为了规避同业竞争或关联交易;外籍人士规避经营者身份的限制,公务员规避法律等。

2、设置“期权池”

公司留出一部分股权由创始股东代持,用于将来的股权激励。

3、公司进行股权众筹

公司众筹,股东较多,采取股权代持方式,便于股权的集中行使。

二、股权代持的法律风险

股权代持普遍存在,法律效力得到认可,难道签署了股权代持协议(甚至很多人没有签股权代持协议),就可以高枕无忧了呢?股权代持又存在哪些风险呢?

1、名义股东的道德风险和债务风险

在工商登记信息里,名义股东是合法股东。名义股东与实际出资人之间的股权代持协议,因为合同相对性原则,不能对抗第三人。名义股东擅自将代持股权对外质押或转让,基于合同的相对性,实际出资人不能以股权代持协议,对抗第三人,要求法院确认名义股东与第三人之间的法律行为无效。

另外,名义股东因自身债务被起诉,名下股权会被冻结、查封,甚至拍卖。此种情况下,隐名股东也无法凭代持协议,要求债权人解封。这个风险是股权代持最大的风险。

2、隐名股东对公司失控的风险

隐名股东由于种种原因,无法对公司进行管理,若名义股东不配合隐名股东对公司实施管理,由于缺乏股东的外观,隐名股东不能越过名义股东,直接以股东的身份控制公司,隐名股东权益丧失保障。

3、无法显名的风险

依据公司法解释三,如名义股东不愿意归还股权,或者公司不承认隐名股东身份的情况下,隐名股东只有通过“股东资格确认之诉”,起诉名义股东,来确认股东资格。根据法律规定,隐名股东须征得公司股东人数过半数同意,才能变更为注册股东。

三、股权代持风险之规避

股权代持,如何保护隐名股东的权益呢?

1、签订股权代持协议

股权代持协议对于实际出资人至关重要,其权利和身份,最终都将通过代持协议,得以体现和实现,切不可网上下载傻瓜版本,应该花重金,聘请股权律师量身定制。

代持协议至少要约定清楚下列事项:名义股东未经隐名股东同意擅自处分的(转让、设定质押),需要承担的法律责任;因名义股东自身债务导致代持股权被处分的,名义股东需要承担的法律责任;因名义股东不配合隐名股东行使相应股东权利,造成损失和产生的法律责任的,名义股东需要承担的法律责任。

通过对具体违约责任的明确,防止名义股东损害隐名股东合法权益,同时在权益受损时,救济有依据。

2、尽量取得公司其他股东的确认

由于有限公司的人合性,股东的变更需要取得公司过半数股东的同意,为了防止今后生变,隐名股东在投资时,可以向其他股东进行披露,并取得其他股东签字确认,并要求其他股东在股权代持协议上签字确认。今后主张成为显名股东时,可作为已经取得股东会同意的依据。

3、以代持股权向隐名股东质押

为了防止名义股东的债务风险,导致代持股权被查封,可以要求名义股东,将代持股权质押给实际出资人指定的主体,并办理工商质押手续。代持股权通过质押,实际出资人形成了法律上的占有和锁定。

这样安排的好处有两点:

(1)、代持股权质押后,名义股东处分代持股权时,受到极大的限制。法律规定,股权在质押期间,没有撤销质押前,股权无法转让登记。

(2)、代持股权质押后,可以减少名义股东自身债务被执行的风险。但依据《民事诉讼法》司法解释,对于已设定质押的股权,人民法院可以查封,但在执行中,首先要满足质权人的优先受偿权。

4、实际投资人,可以委派董监高参与经营管理

实际投资人向公司委派董监高,一方面可以参与经营管理,防止名义股东隐瞒情况;另一方面,在发现其他股东侵害公司利益时,可以迅速以董事、监事身份提起诉讼,而不用先打一个股东确认之诉后,再来救济股东权益。

很多隐名股东,是通过一场场惨痛的诉讼,才认清股权代持的风险,最后是输了官司,受了委屈,损失了金钱。

很多隐名股东,等陷入纠纷时高呼“我要请最好的律师来帮我!替我伸张正义”,此时,再好的神医,如何能解救的了病入膏肓的您呢?

专业的事,要交给专业的人去做。

知识扩展:

一、建议隐名股东签署《股权代持协议》中应包含的6个重要条款:

提醒拟作为隐名股东的投资者,其与名义出资者所签订的“股权代持协议”的法律关系为委托投资合同关系(某些情况下也可能为借贷关系),并不当然地获得股东资格,因此应该慎用隐名股东的方式持股。如果一定要采取股权代持的方式,《股权代持协议》一定要包含如下6个条款并在实际运营中做到采纳4条建议,以确保自身合法权益:

1、隐名股东已将代持股份出资款足额交付显名股东,专用于隐名股东对目标公司的出资,显明股东予以确认。(证明已出资)

2、隐名股东作为实际出资者,对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益;显名股东仅得以自身名义将隐名股东的出资向公司出资并代隐名股东持有该等投资所形成的股东权益,而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权(包括但不限于股东权益的转让、担保)。(证明隐名股东成为股东的真实意思表示)

3、在委托持股期限内,隐名股东有权在条件具备时,将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下,届时涉及到的相关法律文件,显名股东须无条件同意,并无条件承受。(可以提前要求名义持股人签署股权转让协议)

4、显名股东在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前3日取得隐名股东书面授权,未经授权不得行使表决权。(可以在签署协议时,要求显名股东签署委托隐名股东行使表决权的授权书)

5、显名股东承诺将其未来所收到的因代表股份所产生的任何全部投资收益(包括现金股息、红利或任何其他收益分配)均全部转交给隐名股东。

6、隐名股东有权随时解除代持股协议,显名股东应当按隐名股东指示向其移转“代表股份”或股权收入;在隐名股东拟向公司股东或股东以外的人转让、质押“代表股份”时,显名股东应对此提供必要的协助及便利。

二、公司日常运营中隐名股东应当采纳以下4点建议,以确保自身合法权益:

1、代持股协议签订后,隐名股东要保留其向显名股东支付出资的记录,以及显名股东向公司注资的记录,尽量保证专卡专用,并在同一时间段内支付;

2、隐名股东需要取得公司替他股东认可其为真正股东的证明,以及目标公司予以确认的证明,例如通过股东会决议、公司章程修正案等方式确认或公司向隐名股东签发加盖公章的出资证明书、股东名册等;

3、隐名股东可以在签订代持协议的同时,要求显名股东签署隐名股东出席股东会的授权书,以保障行使表决权;并且留存参加股东会、董事会等参与公司管理的证据;

4、公司的运营中,隐名股东还应对董事会席位、公司高管职位及公司财务人员作出安排,防止显名股东滥用股东权力,通过作出当年度不分红,少分红,高额提取资本公积金,关联交易,自我交易等方式将隐名股东的利润“黑”掉。

三、与实际出资人(隐名股东)和名义股东(显名股东)相关的司法解释

《公司法》司法解释三

第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。



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