实际出资人解除股权代持协议的限制

——周某诉刘某其他合同纠纷案

陈晓宇，上海市第二中级人民法院商事审判庭副庭长，三级高级法官

贾妍彦，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事合同纠纷第一审判团队法官助理

【裁判要旨】

股权代持协议并非单纯的委托合同，不能简单适用《合同法》上关于委托合同任意解除权的相关规定。尽管股权代持协议在实际出资人与名义股东之间有效，但实际出资人欲行使委托合同任意解除权解除股权代持协议的请求并不当然获得支持，审理中还需考察实际出资人主张的合同解除后果是否符合公司法的强制性规则。

【案 情】

上诉人（原审原告）：周某。

被上诉人（原审被告）：刘某。

原审第三人：王某。

上海文汇工程咨询有限公司（以下简称文汇公司）登记股东持股比例为周某持股40%,王某持股40%,刘某持股20%，经营范围为工程咨询、建设工程监理等,文汇公司拥有工程造价咨询企业甲级资质。刘某分别于2006年、2009年、2011年出具《承诺书》,表示其对登记于其名下的股份实际未出资,股权仍属周某所有，其愿意仅按周某意愿履行签字确认等义务。三份《承诺书》均有刘某、周某及王某三人签字。2006年施行的《工程造价咨询企业管理办法》第九条第二款规定，取得工程造价咨询企业甲级资质的条件有，企业出资人中，注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60%，且其出资额不低于企业认缴出资总额的60%。三份《承诺书》签订时，王某、刘某具备注册造价工程师资质，周某不具备该资质。

2013年2月，周某提起对文汇公司、王某、刘某的股东资格确认纠纷案，诉讼请求：确认刘某持有的文汇公司20%股权归周某所有；判令文汇公司按照2011年3月11日《关于推选执行董事的股东会决议》，限期办理工商变更登记，变更周某为公司执行董事、法定代表人。上海市黄浦区人民法院就该案作出（2013）黄浦民二（商）初字第213号民事判决，驳回周某的诉讼请求。后经上海市人民检察院第二分院抗诉，上海市第二中级人民法院提审该案，并于2015年7月出具（2014）沪二中民四（商）再终字第5号民事调解书，内容如下：“一、周某、上海文汇工程咨询有限公司、刘某、王某均确认周某为刘某代持的上海文汇工程咨询有限公司20％股权的实际出资人；二、周某放弃其在本案的诉讼请求；三、各方就本案无其他争执。”

2016年7月，周某提起对文汇公司、王某、刘某的请求变更公司登记诉讼，请求：1.判令文汇公司立即向公司登记机关办理法定代表人、监事的变更登记，将公司原法定代表人王某变更为周某，将原监事周某变更为王某；2.王某协助办理前述法定代表人、监事变更登记手续。该案上海市金山区人民法院作出（2016）沪0116民初7117号民事判决，驳回周某的诉讼请求。周某不服，提起上诉。2017年3月，上海市第一中级人民法院作出（2016）沪01民终13998号民事判决，驳回上诉，维持原判。后经上海市人民检察院抗诉，上海市高级人民法院提审该案，并于2019年4月作出（2018）沪民再28号民事判决，维持上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终13998号民事判决。该再审判决认为，（2014）沪二中民四（商）再终字第5号案件达成的《调解协议》，并未约定刘某代持的20%股权表决权由周某行使，在没有特别约定的情况下，周某享有的股东表决权应与其持股比例相一致，即为40%。

2019年8月周某提起本案诉讼：请求法院判令解除周某与刘某于2011年签订的《承诺书》。周某认为《承诺书》体现周某委托刘某代持文汇公司股权，双方达成委托合同关系，可以适用《合同法》第四百一十条委托人任意解除权和第九十四条法定解除权的法律规定。刘某和文汇公司、王某认为，承诺书不是单纯的委托合同，不能简单适用《合同法》关于合同解除的规定。周某在庭审中明确表示，其诉请主张解除2011年5月9日签订的《承诺书》，目的是解除对刘某代持文汇公司20%股份的委托，周某要获得文汇公司20%的表决权，目前不要求变更股东工商登记信息。

【审 判】

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为，第一，周某是否存在重复起诉情形。第二，周某的诉请是否应该得到支持。关于争议焦点一，一审法院认为，根据民事诉讼法关于诉的理论，诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉，综观本案与之前的诉讼，周某在（2013）黄浦民二（商）初字第213号等案中，要求确认出资身份，系确认之诉。本案中周某主张撤销委托，系形成之诉，请求权基础与之前有区别，故不属于重复起诉情形。关于争议焦点二，一审法院认为，第一，周某主张承诺书内容主要涉及周某委托刘某代持公司股权，实践中一般将委托代持视为隐名投资合同。我国《合同法》规定了15种有名合同，隐名投资合同不在其列，应属于非典型合同。根据公司法有关隐名投资合同规定的原理,实际出资人与名义股东可以约定实际出资人享有的投资权益包括股权的全部权能，即双方可以约定实际出资人间接行使全部股权，包括自益权和共益权，也可以将两种权益进行分割，这意味着隐名投资合同具有双重性质，既包含了债权债务关系，又包含了股权变动身份关系。故隐名投资合同不能单纯适用《合同法》，还需符合公司法关于公司治理的有关规定。第二，上海市高级人民法院在（2018）沪民再28号民事判决书中载明，“上海市第二中级人民法院审理的（2014）沪二中民四（商）再终字第5号股东资格确认纠纷案中，涉案当事人达成的调解协议中并未约定刘某代持的20%股权表决权由周某行使。文汇公司工商登记资料显示各股东的持股比例分别为周某40%，王某40%，刘某20%。因此，在没有特别约定的情况下，周某享有的股东表决权应与其持股比例相一致，即为40%。”第三，本案中，周某亦未提供证据证明，上海市高级人民法院（2018）沪民再28号民事判决生效后，涉案当事人达成新的约定，周某取得20%表决权。综上，一审法院判决：驳回周某的诉讼请求。

一审判决后，周某不服，向本院提起上诉。二审法院认为，首先，周某在（2014）沪二中民四（商）再终字第5号案件的调解中，自愿放弃了确认刘某代持的文汇公司20%股权归周某所有的诉讼请求。因此，在周某与刘某基于《承诺书》形成的股权代持关系中，周某的权利范围已经因上述调解协议而被确定为周某是刘某代持的文汇公司20%股权的实际出资人。其次，在请求变更公司登记纠纷的再审中，上海市高级人民法院通过（2018）沪民再28号民事判决，对上述调解协议的内容进行了进一步的阐释和明确，即调解协议并未约定刘某代持的20%股权表决权由周某行使，周某享有的股东表决权应与其登记的持股比例相一致为40%。因此，周某作为实际出资人的权利边界只限于享有相应的投资收益，不包括行使20%股份对应的表决权。再次，周某解除《承诺书》目的是希望在文汇公司内部获得20%股权对应的表决权，但不要求变更工商登记的股东信息。这与其在（2014）沪二中民四（商）再终字第5号案件中的意思表示及各方达成的调解协议的内容相矛盾，违反了禁反言原则，且与高院判决内容相悖。最后，《承诺书》的内容关系到公司内部管理，不能将之视为单纯的委托合同，本案不能简单适用《合同法》上关于委托合同解除的相关规定。因此，周某的诉讼请求不应予以支持。综上，二审判决，驳回上诉，维持原判。

【评 析】

本案中，周某诉请判令解除其与刘某于2011年5月9日签订的《承诺书》。周某的请求权基础为《合同法》第四百一十条委托人任意解除权及第九十四条合同法定解除权的相关规定。对于《承诺书》解除的法律后果，按照周某庭审时的陈述，可以认定为在不办理股东工商变更登记即不显名的前提下，在文汇公司内部行使该20%代持股份对应的表决权。因此，本案法律上的争议焦点可以概括为：一、实际出资人是否可以依据《合同法》上委托人任意解除权的相关规定解除股权代持协议；二、未显名的实际出资人是否享有代持股份对应的表决权。

解决上述两个问题的基础在于如何认识股权代持协议的性质，如何认识股东在公司中的角色，如何认识公司法规则与公司参与方之间所订立合同的关系。股权代持协议是实际出资人与名义股东之间的合同，公司并非是该合同的主体，但是股权代持协议却会实实在在对公司的经营造成影响，那么在对股权代持协议定性时是否应考虑其对公司的影响。在不违反法律法规强制性规定的情况下，股权代持协议在实际出资人与名义股东之间有效，在这种情况下，实际出资人与名义股东之间的股权代持协议能否以及在多大程度上可以突破公司法的规则，或者说公司参与人可否通过协议的方式来排除公司法规则的适用。此外，股东在公司的经营中扮演什么样的角色，股权包含哪些内容，股东表决权与股东身份之间是否具有可分性，以上这些是本案中需要探讨的主要问题。

一、不能将股权代持协议定性为单纯的委托合同

在股权代持中，存在三方法律关系，即实际出资人与名义股东之间的法律关系，实际出资人、名义股东与公司之间的法律关系，实际出资人、名义股东与公司外部第三人之间的关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第二十四条的规定，实际出资人与名义股东之间的股权代持合同在无《合同法》第五十二条规定的情形下，一般应当认定为有效。但是对于股权代持协议的性质，理论与实践中均存在争议，主要有委托代理说、信托说与无名合同说等观点，目前主流的观点系委托代理说。

主张将股权代持法律性质界定为委托代理说的理由在于：其一是委托代理说较好的平衡了隐名股东与名义股东债权人之间权利冲突，可以适用表见代理制度在名义股东擅自处分股权时合理分配交易风险；其二是委托代理说较好的实现了合同法制与公司法制的沟通，能够较好的衔接隐名股东与名义股东之间关于股权归属的特别约定和公司法对股权转让的强制性规范；其三是委托代理说较好的平衡了隐名股东与名义股东内部的权责分配，能够反映隐名股东与名义股东的真实意思表示，实现隐名股东与名义股东之间的权利义务对等和权责匹配。诚然，相较于股权代持性质的其他理论，委托代理说有其优点，但它还是没有解决股权代持纠纷中的一个根本性的问题，即作为交易法的《合同法》与作为组织法的公司法之间的在法律效力上的龃龉，具体表现在即便在委托代理说理论框架下，根据《合同法》规则判定为有效的股权代持协议的履行后果也可能产生同公司法规则相冲突的后果，本案即上述问题的直观体现。根据《合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”如果按照委托代理说将股权代持协议定性为委托合同，那么实际出资人作为委托人即享有任意解除权可以随时解除股权代持协议，可是解除股权代持协议，并不意味着实际出资人的显名，根据公司法的相关规则，实际出资人能否显名的关键在于是否能请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，也就意味着实际出资人的显名要受到公司法规则的制约。股权代持协议解除与实际出资人显名这两者之间存在怎样的衔接关系是委托代理说无法解释的问题。因此，即便在形式上，股权代持协议与委托合同存在诸多相似之处，我们也不能将之定性为委托合同。

股权代持协议中包含了更为复杂的法律关系，公司法规则与合同法规则都会对股权代持协议产生影响，因此应当将股权代持协议定性为一种无名合同。股权代持协议中的三方法律关系彼此之间并非割裂存在，而是互相影响、交互作用，因此应通过区分内外的方式来理解股权代持协议的性质。具体而言：一方面，实际出资人与名义股东两者内部确实存在委托代理的关系，可以受合同法规则的调整；另一方面，委托代理并非股权代持关系的全部，实际出资人通过名义股东向公司投资，其行使权利必将受到公司法规则的制约。内外两方面的关系共同对股权代持协议的定性构成影响，而现行法上并没有能够概括其法律性质的有名合同。司法实践对无名合同说也持肯定态度，原因在于，对商业性合同，相对于对照固定化的有名合同对号入座，在存在争议的情况下，无名化处理在实践中更能尊重当事人的意思自治，更有利于保护商业实践的自由创新。综上所述，应当将股权代持协议定性为一种无名合同。

二、股东表决权与股东身份之间不具有可分性

法学理论上对于确认股东身份，存在实质标准和形式标准两种不同的判断尺度。实质标准以出资与否为标尺，形式标准以股东名册及工商登记的记载为标尺。传统法学理论认为，股东是公司的所有者，这与实质标准一致，两者均是将公司看成是股东财产的延伸，股东对其财产的拥有以其意思表示为核心。而随着公司合同连接体理论的发展，对于股东身份的判断更倾向于形式标准，与股东身份有关的权利必须得到公司的确认或者登记。实质标准更多的考虑了股权的财产权属性，而形式标准更多的考虑了股权社员权的属性。我国司法实践中习惯采用实质标准，对于股权代持协议的定性也受这种思维方式的影响，事实上，仅将股权看做是股东的财产，将其看做是一种准物权，会造成很多的问题，主要为忽视了股权中成员权的权能，忽视了公司的主体地位。

大陆法系传统上将股权分为自益权与共益权，其内涵类似于英美法系上的财产性权利与管理性权利。股东的财产性权利主要是指股东投资公司取得财产收益的权利，包括收取股息、清算后剩余财产、以及取得股份转让及回购的对价的权利；股东的管理性权利一般包括表决权、信息权及批评建议权等。股东的财产性权利是非固有权利，许多可以基于合意变更，而股东的管理性权利是固有性权利，其与股东身份密不可分。根据法经济学的理论，表决权作为一种管理性权利，只有登记于公司股东名册的股东才能行使，如果允许表决权与股东相分离将产生较大的代理问题，即构成经济学意义上负的外部性。

本案中，周某在签订股权代持协议时的主要目的在于使文汇公司符合当时的部门规章对企业资质的要求。因此，其在本案中的诉讼请求并非要求显名，而是要求在不显名的情况下，在文汇公司内部享有该20%股份对应的表决权，这也就将造成表决权与登记股东不一致的情况，这与表决权作为成员权在形式上必须由登记股东行使的原理相违背，这种诉讼请求实质上是突破了公司法理论对于股权权能的强制性规则。

三、公司参与人不能通过合同的方式排除公司法强制性规则的适用

理论上，公司法有两类规则：一类规则是如果各方主体没有明确另作约定，则该规则当然生效，这类规则就是默认规则；另一类规则是，各方主体除了遵循之外别无选择，这类规则就是强制性规则。公司法默认规则的作用在于为各个公司参与人提供一套标准化合同，而强制性规则的作用更多的在于弥补“合约失效”的问题。公司法作为一个法律部门，其最终的目标是为了提高社会整体的经济效率。经济行为不可避免的存在外部性，因此需要公司法的强制性规范来约束公司各方参与者的行为，这种强制性规范是不能约定排除的。

《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”这就是公司法关于股东权利行使的强制性规范，是不能由当事人通过合意排除适用的。股权代持协议有效并不意味着，实际出资人可以直接行使股东权利。包括表决权在内的股权只能由名义股东行使，实际出资人只能通过操纵名义股东的方式达到其目的。一旦名义股东脱离实际出资人的控制，那么实际出资人要想直接行使股东权利只能通过显名的方式，其在不显名的情况下行使表决权不符合公司法的强制性规定。

此外，虽然签署股权代持协议是市场主体在意思自治下进行的民事法律行为，一般情况下法律认可股权代持协议的效力，但是股权代持行为对实际出资人与名义股东均会带来法律上的风险，一旦实际出资人与名义股东及公司之间发生纠纷，也可能会影响公司的正常经营，并且股权代持行为可能导致公司外部第三人在市场交易中对公司信息产生误判，进而影响交易安全，这些都不利于市场诚信体系的建设。因此，法院在掌握司法裁判的尺度时一般不鼓励股权代持行为。本案中，周某在签署《承诺书》之时就应当对其面临的风险有所预判。周某在其历次诉讼中的诉讼请求及诉讼策略的选择，都是基于其对文汇公司及其自身利益最大化考量的结果，周某作为文汇公司股东，其在进行商业行为时，应当承担相应的法律风险和法律后果。如果法院支持周某的诉讼请求，无异于是在鼓励类似的股权代持行为，这与司法不鼓励股权代持行为的价值立场相矛盾。

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