《刑法》第二十条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文从防卫手段及其打击强度与防卫限度之合法性的关系作出分析；同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上，以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。
一、防卫过当概述
（一）历史渊源
在古巴比伦时期，《汉穆拉比法典》已有记载了关于正当防卫相关条文，如“侵犯地处死并掩埋之”以及“救火中见财起意者，投入该火中” ；而且在《雅典法》规定“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫”。但是随着时代的进步，这样无限防卫权受到了质疑。其中，洛克以战争状态的名义赋予了防卫人无限防卫权的思想更是遭到了普遍的否认，由此，防卫过当的思想就开始正式的发展。在中国，《汉律》中有：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪”，随后，在唐律时相关正当防卫的规定具体而完善，其中虽是主张无限防卫，但是已有限制防卫权的萌芽思想，它对我国唐代以后的历代立法都产生过重大的影响。在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。现如今，防卫过当的思想随着人权思想的普及和深入，更是受到了社会的广泛关注，且正在不断的发展。关于防卫过当的学说也是层出不穷。学者间相互的琢磨推敲使得防卫过当的体系正在不断完善。
（二）含义和本质
防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。我国刑法规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。防卫过当的目的虽然是出于防止不法侵害，但是却超过了必要的限度造成重大损害，所以，防卫过当是一种轻微的犯罪行为，是一种较轻的社会危害性行为，主观上，行为人存在一定的罪过心理，即存在对制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意以及过于自信等多种心理状态，客观上，防卫人明显超过了制止不法侵害所必要的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性。
可其社会危害性是主要的，所以其是一种轻微的犯罪行为。但是，从中我们应该看到防卫过当的本质：
1.防卫目的的正当性
防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为，其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。意思是，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，及正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，只是没能符合正当防卫的第五个条件。而防卫过当应当具备正当防卫的四个条件，缺少其中一个就成了其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。
2.防卫行为的不正当性
防卫过当是出于防卫的目的，但是防卫行为却超过了必要的限度造成了重大损害。所以说此防卫行为具有不正当性，这也说明了防卫过当的本质特征。
二、防卫过当的构成要件及现实存在的问题
防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有其自身的特点：第一，其在客观方面具有防卫过当行为且造成一定的损害结果;第二，其主观上具有罪过心理。是否防卫过当直接影响到定罪量刑的问题，所以，划分防卫过当和正当防卫的关键地方就在于其主观要件和客观要件上。现阶段，刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”条文本身问题并不大，但是在实际的运用中，却给执法人员带来很大的空间去自由把握，这对于法律的严格性来说，并不是个好事。空间太大，会让执法人员无从下手。下面，从其构成的四要件谈论，分析其中存在的不足。
（一）防卫过当的客体
如今，很多学者认为防卫过当的客体是不法侵害人的人身权，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。虽然法律上所说的重大损害并不局限于这个方面，但是随着实际受案的案例来看，绝大多数都是涉及不法侵害者生命权和健康权。渐渐的，就会在公民和执法者心中一种思想，那就是只有涉及这样情况的时候才会存在防卫过当。其实这样的观点是片面的。
笔者认为，不法侵害者的法定利益不仅仅是指其生命权和健康权，也包括不法侵害人的其他权利。比如说，关于经济犯罪中，不法侵害人的财产权是不是能成为防卫过当的客体，笔者认为答案是肯定的。因为，经济犯罪也会存在紧迫的情况，如果不及时采取行动（这里的行动，并非暴力，而是相应的经济反击）的话，受害人可能蒙受巨大的损失，采取正规途径往往还会起适得其反的效果。所以在经济犯罪中叶应该有正当防卫，由此迁移，防卫过当的事实是会存在的。但如今经济犯罪在现实的实践中，却鲜见这样的案例。这不是立法的不足，是执法人员对防卫过当客体理解得不深刻或说是受社会事件的影响而造成的。要能扭转这样片面的局面，笔者认为司法解释应该加强对不法侵害人的权益的解释，让现阶段这种“约定俗成”的思想扭转到一个全面的局面。
（二）防卫过当的客观方面
刑法中规定说明，防卫过当的客观方面是指防卫行为明显超过了制止不法行为的必要限度且造成了重大损害。就法条的意思，本人认为，明显超过防卫行为的必要限度应该是以对等的利益为比较尺度的。换句话说是以不法侵害者流动的侵害目的与防卫者实际对不法侵害者造成的损害为对比双方。之所以说“流动的侵害目的”，是因为罪犯在实施犯罪的时候心理状态时会发生变化的，我们不能单以最初发生时犯罪人的目的为实际最终侵害目的，而是应该正确的把握其在实施犯罪时的侵害目的动态。比如，一个盗窃犯入室盗窃，被房主发现后为逃跑就想杀害房主，其侵害目的就流动到杀人的目的了。此时，如果房主杀害了盗窃者，是不算防卫过当的。这样的事实是存在的，但是往往这样的情况下，防卫人由于没有证据说明事情的本质，就可能被判间接故意杀人罪。所以，应该以侵害人最终侵害目的与防卫行为的损害结果为对比两头。而在现实中，要达到制止不法侵害，很难以对等的侵害达到制止的效果。因此，法律允许防卫行为所造成的损害大于其可能存在的权益价值对等尺度。这是符合规律的。对于“明显”二字，应该要综合分析，不能见人死亡或者重伤就定为防卫过当，也不能见到是防卫就定为正当防卫，而应该是防卫结果较大的超过了不法侵害流动性目的。
此外，对于行为与结果必须相统一这个观点笔者不赞成，因为一定结果一定是由一定原因所引起，而且结果并不包含原因中没有包含的东西，行为与结果是相互依存、密不可分的两个概念，特别是在正当防卫的基础上，防卫过当与防卫结果是一个有机联系的整体，把防卫行为视为行为过当与结果过当的机械堆砌，甚至认为行为过当与结果过当可以独立存在，其实就是否定了结果对原因的依赖性和从属性，好像结果可以脱离原因而独立存在。我国刑法第二十条第二款对防卫过当表述如下：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。”这一表述包含了犯罪行为和犯罪结果以及两者之间因果关系等问题。据此，防卫过当在客观方面是明显超过正当防卫必要限度和其造成重大损害结果的统一。这是原因和结果的统一，过当的总是一定行为，结果则衡量其防卫行为是否过当的标准。因此，不存在行为过当与结果过当之分。防卫过当行为和所造成的重大损害结果是统一的，防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的依据。凡防卫过当必然造成重大损害，凡造成了重大损害都是因防卫过当而引起。
综上所述，防卫过当在客观上明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害结果，侵害了我国刑法所保护的一定社会关系，在主观上，对于明显超过正当防卫的必要限度造成了重大损害结果具有间接故意和过失的心理状态。防卫过当的犯罪构成要件即是客观上的社会危害性和主观上罪过形式的统一。
（三）防卫过当的主体
防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。对此我们应该要考虑好以下几种特殊情况：
1.间歇性精神病人在精神正常期间能否对防卫过当负刑事责任
我国刑法所说的间歇性精神病人是指具有间歇发作特点的精神病人。所谓“间歇性精神病人精神正常时期”，指这种病的非发病期。“间歇性精神病人”在精神正常时实施刑法所禁止的危害行为，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，不符合无责任能力和限制责任能力所要求的法学标准。因而法律要求行为人对其危害行为负完全的刑事责任。我国刑法第十八条第二款规定：“间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”但考虑到间歇性精神病人的特殊主体，应对间歇性精神病人在精神正常时防卫过当行为减轻或免除刑事处罚。
2.已满十四有岁不满十六周岁的人应否对防卫过当负刑事责任
按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期。依照我国实际情况，这一时期的未成年人大多数正处于学习中等文化知识时期，已接受了超出幼年人的一定程度的文化、法制、道德教育，生理、智力有了一定发展，因而具有分辨和控制大是大非的能力。另一方面，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力。我国刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”我国刑法界传统观点认为这里所指的杀人、重伤和其他严重破坏社会主义秩序罪是故意犯罪，不包括过失犯罪。所以，对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，因防卫过当而过失致人死亡或重伤的，不应负刑事责任。对于个别是间接故意的防卫过当致人死亡或重伤的，依照刑法第十七条第二款规定，应当负刑事责任。但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控制的特点，可以依照我国刑法第二十条第二款规定，免除处罚。
3.二人以上能否成为防卫过当的主体
笔者认为，在实践中防卫过当不存在共同犯罪。以我国刑法规定，共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的犯罪故意表现为两方面：一方面指各个犯罪主体都必须是故意地进行犯罪；另一方面指必须有犯罪故意的共同性，即犯罪主体具有共同的犯罪意图、目的和与别人共同犯罪的故意。我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。
（四）防卫过当的主观方面
关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：1.疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失；2.全面过失说，该学说认为防卫过当可以是疏忽大意和过于自信的过失，但是不能是故意；3.过失与间接说，该学说认为，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过刑事；4.过失和故意说，该学说认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的；5.故意说，该观点认为，防卫过当都是故意。
笔者同意第3种学说，因为要确定防卫过当行为，那么必须要存在防卫行为，也就是说，必须有防卫的可行性，也就是说，防卫过当的最初的目的是正当的，是为了防止犯罪侵害的发生，其并不是直接故意的犯罪。直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，那么这样就本身违背了防卫过当的构成要件。正是在发生了不法侵害行为，其主观的防卫意识，加之紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才造成了防卫过当的结果。也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，但是防卫和犯罪行为是可以区分在两个不同的状态情况下的。如果是由于防卫意识的话，那么就决定了，防卫人不可能并有防卫目的和犯罪目的的。因此，防卫过当不能直接构成直接故意，其只能成立表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失3种情况。
三、如何正确把握防卫过当的必要限度
如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。那么，防卫行为的力度大于不法侵害的力度是必要的，也是合理的，但是这个大于并不是无限制的大于，而是在一定的力度内的反“损害”行为，以求能够制止不法侵害继续延续。从这个意义上说，与流动不法侵害目的相对持平的防卫结果就能在区分防卫过当上给予帮助。其意思就是，不法侵害想达到什么样的结果就以相对的防卫行为给予反击时，是不能算是防卫过当的。这样，达到了保护被侵害利益的同时，也就不会存在了防卫过当的结果，相反，如果不能达到相对持平的话，那么就应当是属于防卫过当的范畴，如，抢劫犯抢劫的问题，因为抢劫罪是属于以暴力的方式抢劫财物，暴力的对象是人，那么怎样去持平抢劫者可能带来的伤害以及拿捏怎样才算达到了制止住不法侵害所必需，就必须根据现场的情况而定，如果说，抢劫者为了夺取财物不惜牺牲别人的性命，那么，防卫过程中将抢劫者杀害也并不能算是防卫过当，毕竟，一个是不法侵害，一个是保护合法利益，且双方的价值也达到了持平状态。所以，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多情况下，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就应负刑事责任。防卫行为是必需还是不必需，也不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准，要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当，但防卫过当的必要限度，不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。而对于刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是刑法关于无限度正当防卫的规定，虽说其中因为暴力因素的存在，但是还是有可能存在的防卫过当的可能性存在，比如抢劫罪就是其中的一种，并不是每个抢劫案件中的罪犯都可以被防卫人夺取性命，也要争对具体的情况分析。
四、防卫过当的刑事责任问题
防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：
（一）定罪问题，防卫过当不能独立的成立罪名，它仅仅是表示对防卫性质的肯定，本身并不会对构成何罪起决定性影响。刑法也没有针对防卫过当的行为专门定刑和给予法定刑期，因此其不能定为“防卫过当罪”。所以以其所犯的相应罪名定罪，这里就不赘述。
（二）处罚问题，刑法第二十条第二款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主观因素决定了防卫过当的社会危害性较小，刑法对防卫过当的处罚原则是按照罪刑相适应来规定的，从实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体的分析，确定是减轻处罚还是免除处罚。但究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素：
1.防卫目的，为保护国家、公共利益和他人的合法权益而防卫过当，比为保护自己合法权益而防卫过当处罚应更轻；2.过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重；3.权益的均衡性及其性质，比较所要侵害的权益与所要保护的权益，是否明显有失均衡，为保护重大权益而防卫过当，比为保护较小权益而防卫过当，处罚应当更轻；4.考虑侵害者不正当程度，例如，防卫以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出应保护的利益的正当防卫，只有其他手段相当困难的情况下，才可能认可其必然性。
总之，防卫过当是正当防卫的不法延续阶段，它具有相对的社会危害性，虽然现在的公民日加的重视自身的合法利益。为了加强社会秩序，鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，规定了正当防卫，但是，正确的掌握防卫过当的构成要件和过当的结果也不可忽视。不仅仅是公民本身要理解防卫过当的实际含义和把握好侵害人的流动侵害目的，对于执法者来说，更是应该要准确的把握事实脉络，尤其是关于犯罪事实客观和主观的判断，这样才做出准确的判断，这样才能强化人们对防卫行为的认识深度。
参考文献：
[1] 赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》中国人民大学出版社
[2] 张明楷：《刑法学》法律出版社
[3] 冯军：《刑法问题的规范理解》北京大学出版社
[4] 张远煌：《犯罪学》中国人民大学出版社
（作者：张帅单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）
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