任命非董事为董事长的董事会决议效力的审查

任命非董事为董事长的董事会决议效力的审查

作者：于颖颖

【基本案情】

北京市企业信用信息网显示，甲公司于1996年7月31日成立，注册资本1000万元；公司类型为其他有限责任公司；法定代表人为林某，公司的主要人员为董事长林某，董事许某、陈某、梁某、汤某，总经理为林某，监事为张某；甲公司的投资人为乙公司、丙公司，出资金额分别为500万元。

甲公司章程第18条第1款规定，公司设立董事会，成员为四人，由股东会选举，股东双方各推荐两名。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事会设董事长一人，副董事长一人，由董事会选举产生。第20条规定，董事会对所议事项做出的决定应由三分之二以上的董事表决通过方为有效，并应做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。第25条规定，董事长是公司的法定代表人，任期三年，由董事会选举产生，任期届满，可连选连任。

甲公司的工商登记资料中有落款为2002年8月2日的股东会决议一份、董事会决议两份。股东会决议的主要内容为，2002年7月30日，甲公司股东会在甲公司会议室召开，应到股东二方，实到股东二方，会议由许某主持，汤某记录。经审议、表决，会议通过如下决议：1、选举林某、陈某为甲公司董事。2、由于工作变动，张某不再担任董事。3、甲公司董事会成员为林某、许某、陈某、汤某、梁某。第一份董事会决议的主要记载内容为，时间：2002年7月30日地点：甲公司会议室出席人员：张某、许某、汤某、梁某主持：许某记录：汤某决议内容：1、免去许某甲公司董事长职务。2、免去汤某甲公司总经理职务。第二份董事会决议的主要记载内容为，时间：2002年7月30日地点：甲公司会议室出席人员：林某、许某、陈某、汤某、梁某主持：许某记录：汤某决议内容：1、选举林某为甲公司董事长。2、聘任林某为甲公司总经理。

2015年9月25日，甲公司作出董事会决议一份，主要内容为甲公司2015年第一次董事会于2015年9月25日在公司会议室召开。公司已通知全体董事参与本次会议。根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程第19条的有关规定，本次董事会由董事长林某女士召集、主持，公司全体董事均出席本次会议。会议的召集、召开及表决程序符合公司法和本公司章程的规定。经全体董事表决一致通过以下决议：1、林某不再担任公司董事长。2、本协议自三分之二以上董事签字之日起生效。落款加盖了甲公司的公章，并附有“许某、梁某、陈某、林某”的签名。同日，甲公司另作出董事会决议一份，主要内容为甲公司2015年董事会于2015年9月25日在公司会议室召开。公司已通知全体董事参与本次会议。根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程第19条的有关规定，本次董事会由董事长林某女士召集、主持，公司全体董事均出席本次会议。会议的召集、召开及表决程序符合公司法和本公司章程的规定。经全体董事表决一致通过以下决议：推举周某担任公司董事长。落款加盖了甲公司的公章，并附有“许某、梁某、陈某、林某、周某”的签名。

林某向法院起诉称，林某从2004年起便离开甲公司，未参加过公司的任何经营管理，没有任何法定代表人的职权。林某并非甲公司的股东，也未参与经营管理，甲公司的债务、税款、罚款均与林某无关。2015年9月，甲公司召开董事会，通过了免除林某董事长的决议。因此，林某不再具备担任甲公司法定代表人的资格，林某多次要求甲公司办理变更法定代表人的手续无果，致使林某被北京市房山区地方税务局作出了限制出境的处罚措施，导致林某无法出境，严重影响了林某的自身权益。故诉至法院，请求判令甲公司到工商登记管理部门办理法定代表人的变更手续，诉讼费由甲公司承担。林某提起诉讼时，甲公司已被工商行政管理部门列入经营异常名录中。

甲公司辩称：同意原告林某的诉讼请求。

审理过程中，林某称其自2004年起开始已离开甲公司，未参与公司的实际经营管理，甲公司对此予以认可。

一审法院审理后认为，《中华人民共和国公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《中华人民共和国公司法》第44条第3款规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。甲公司的章程对董事长的产生办法亦作了规定。公司法定代表人的变更应符合公司法及公司章程的规定。

董事长系董事之一，与其他董事一起，共同组成公司的董事会。不言而喻，董事长由董事中经选举产生。林某虽提交了甲公司免去其董事长的董事会决议及任命周某为董事长的董事会决议，但周某并非甲公司董事。选举和更换非由职工代表担任的董事，系公司法及公司章程赋予股东会的法定权利。在周某未经甲公司股东会选举为董事之前，甲公司董事会将其选举为董事长，不符合公司法及公司章程的规定。在此情形下，林某请求甲公司办理公司法定代表人的变更登记手续，依据不足，法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国公司法》第13条、第44条第3款作出如下判决：驳回原告林某的诉讼请求。

一审宣判后，双方当事人未提起上诉，案件发生法律效力。

【法理评析】

本案案由为请求变更公司登记纠纷，争议内容为请求公司变更法定代表人登记事项。鉴于公司章程规定董事长为公司的法定代表人，原告林某提起诉讼要求按照公司2015年9月作出的关于董事长任免的董事会决议变更登记法定代表人，但是该决议确定的董事长并非从董事中选任。在研究本案时，有一种意见认为，选举谁为董事长属于公司自治事项，既然甲公司的董事会已作出任免董事长的决议，甲公司对此不持异议，被选举人周某本人亦无异议，法院应尊重公司的意思决定，支持林某的诉讼请求,否则，系对公司自治的不当干预。至于周某系非董事的身份，林某仍是甲公司的董事的问题，甲公司可以通过召开股东会免去林某的董事职务，选举周某为董事予以追认。此意见与本案一审判决的意见争议的实质，涉及到公司的意思自治与司法介入的平衡问题，也就是说，董事会作出将非董事任命为董事长的决议，究竟属于公司自治范畴还是司法的审查范围。

（一）请求变更公司登记纠纷的争议实质决定了司法介入的合法性、必然性。

从请求变更公司登记纠纷的实质来看，人民法院在审理此类型纠纷时，并非是判断工商行政管理部门行为的合法性，而是对当事人请求变更公司登记的基础关系的真实性、合法性进行审查。本案中，原告林某起诉请求变更公司登记的基础关系是公司的董事会决议，因此，本案审查的焦点便是该份董事会决议是否真实、合法。

（二）公司法对董事会决议瑕疵的救济有明确的规定。涉案的任免决定是以董事会决议的形式作出，属于法定的司法审查范围。

应当明确，司法介入是促进和维护公司自治的重要外部调节力量，能够发挥对公司治理的正面引导作用。基于权力制衡、公法私法化、减少组织成本、促进长期交易、弥补市场不足、调整利益冲突、促进经济主体之间合作等方面的需要，法律有介入公司治理的必要。[①]《中华人民共和国公司法》第22条便体现了对股东权利救济的司法介入，该条对董事会决议在内的股东会决议、董事会决议瑕疵的情形作了规定，根据该规定，股东会、董事会决议因为三种原因存在瑕疵：（1）决议内容违反法律、行政法规的无效；（2）股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程；（3）决议内容违反公司章程的。对于出现（2）、（3）情形的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。与一般情形下股东直接以公司为被告提起董事会决议效力确认纠纷不同，本案实际是利害关系人请求公司执行董事会决议的内容而提起的诉讼。虽然股东并未出面对此问题进行表态，但既然涉及到董事会决议的内容能否实施，当然仍应依照公司法第22条关于公司决议瑕疵情形进行审查分析。

（三）非董事被选举为董事长的决议是否属于公司法第22条中规定的董事会决议效力瑕疵的诉讼救济范围。

公司法第44条第1款、第3款的规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。公司法第47条规定，董事会会议由董事长召集和主持。甲公司章程规定董事长由董事会选举产生。因此，林某作为甲公司的董事长，召集和主持董事会会议，符合公司法和甲公司章程的规定。董事长人选的任免也是甲公司董事会的权利，甲公司章程规定，董事会对所议事项做出的决定应由三分之二以上的董事表决通过方为有效。该公司应到会董事5名，实到会董事4名，林某不再担任公司董事长的决议内容，经过四名到会董事一致通过，符合公司章程中规定的董事会三分之二以上多数通过的规定，是完全合乎公司法和甲公司章程的规定的。

争议的关键在于，董事会作出了任命非董事周某为董事长的决议，这个决议内容是否符合法律、行政法规的规定，对此，我们分析如下：

1、从法律的规定来看，任免董事是专属于股东会的职权。

公司法第37条第1款规定，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……（十一）公司章程规定的其他职权。公司法第46条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；……（十一）公司章程规定的其他职权。由此可见，任免董事是专属于股东会的职权。股东会拥有人事权是股东作为公司投资者的体现和保障。股东选举董事的权力是股东行使控制权的重要形式。[②]股东凭借选举权间接行使对公司的控制权，这是保障股东权利的根基。董事会无权任免董事，董事长是董事会的成员，其自身当然属于董事，甲公司董事会选举非董事周某任董事长，实际上系逾越了董事会的职权对董事进行任命，当然违反了公司法的规定。

2、从股东与董事的关系分析，非职工代表担任的董事系股东利益的代表。

董事会成员是由股东会选举产生，董事会对股东会负责，执行股东会的决议，董事会是公司对外代表机关，是公司的经营决策机关。董事的法律地位决定了董事实际上代表了特定的股东的利益，在董事会中发声，确保董事会作出的决议能够代表股东的利益。本案中，若准予林某的请求，则相当于在公司股东未出面表态的情形下，法院认可了董事会选举非董事为董事的合法性，这当然地侵害了股东的权利。而且，董事会的结构将会受到破坏。林某的董事长身份虽被免除，但其董事身份未被股东会免除，仍为公司董事，在此情形下，董事会原本的五人成员变为六人成员，给公司章程和董事会的结构造成巨大颠覆。

3、从社会学解释的角度来分析本案，公司的法定代表人是代表法人从事民事活动的负责人。法定代表人有权代表法人对外行使职权，同时也有义务正确地组织、领导法人的经营活动，模范地执行国家的法律和政策，如果他没有很好地履行自己的职责，或进行违法活动，就应当承担责任。[③]本案中，甲公司已欠缴税款，林某作为公司的法定代表人，负有相关责任，不能以其不参与公司经营等为由免责。如允许该类公司在受到相关处罚后任意更换法定代表人，对于行政执法也会有负面影响，进而影响商业诚信和经营秩序。

综上分析，公司法以及甲公司的章程中虽均未明确规定董事长由董事中选举产生，但是，董事长是董事会的成员之一，故董事长只能从董事中产生。周某并非公司董事，不符合担任董事长的法定条件，决议内容令其以非董事的身份担任董事长，违反了公司法关于董事、董事会的规定，该董事会决议应为无效。股东会决议、董事会决议作为公司权力机关、经营决策机关的意思表示，只有决议程序和决议内容均合法才能发生法律效力。涉及到公司决议内容实施的，对决议效力的审查干预是人民法院的职责所在，法院应当依职权审查决议内容的效力，从而确定决议的内容能否得到执行。决议内容因违反法律、行政法规的规定而无效，即使公司或者股东对此无异议，也不能成为公司据此进行变更登记的根据。就本案而言，虽然甲公司对林某的请求没有任何异议，对周某被选为董事长没有异议，但在甲公司股东会未对董事进行重新选举、更换的情形下，周某以非董事的身份被选举为董事长的董事会决议无效，其内容并不能得到实施。

需要指出的是，实际上，甲公司的章程关于董事人数的表述有误，从甲公司此前的情况来看，甲公司的董事一直是五人，而甲公司章程中表述为四人，但这并不影响决议效力的认定。

（四）林某仍应履行公司法定代表人的职责。

公司法第45条第2款规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。法定代表人的变更应以有效的股东会或董事会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变动的法律效果。林某的董事长身份虽然已被有效的董事会决议免除，但甲公司董事会选举周某为董事长的决议无效，在甲公司股东会未将周某选举为董事或另选其他董事为董事长，生成有效的董事长任命决议前，林某仍应履行董事长的职责，其请求甲公司变更法定代表人的请求不能得到支持。

综上，一审法院的判决是正确的。

（作者单位：北京市房山区人民法院）

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