公司独立董事制度与监事会的冲突与协调

公司独立董事制度与监事会的冲突与协调

以公司两种专门内部监督机制独立董事制度和监事会为研究对象，在了解其渊源之后，对两者的具体监督职权是否重合进行比较考察。通过比较，得出：两者具有足以独立存在的特殊性，并且具有相当的互补性，事实上并不存在因为同为监督机构拥有监督权而导致相互间的冲突。最后，对这两种专门监督机构提出了各自的完善建议。只有在两者不断完善的基础上才能够充分发挥各自的作用，形成一种各司其职的协调状态，从而共同构筑完整的公司内部监督机制。两种制度的设立目的一一降低代理成本的公司内部专门监督机制

1.公司内部监督机制

现代公司制的一个重要特点就是将古典企业中的“所有者经营”转化为“委托他人经营”，这种模式的出现必然导致代理成本的产生，即经营者在代人理财时可能会基于自己的利益考虑，出现滥用委托人赋予自己的权力损害公司即股东利益来满足自己膨胀的利益需求。要减少这种代理成本，控制代理风险，就需要对公司治理机关进行最优的制度设计。因此，一直以来，公司治理中的一个重中之重就是对代理损失的风险控制。

依据马克思主义哲学“内因是事物变化的根据”的经典哲学理念，这种经营者与出资人利益上的不一致性产生的利益冲突更多地就需要依靠公司内部监督机制来调整，即“主要指公司机关即机关内部相互之间基于契约关系的监督行为，也应当包括公司职工对公司行为的监督”。独立董事制度和监事会作为公司内部的常设性专门监督机构，这一代理损失的风险控制便当然地落在了这两个机构的肩上。

“所有现代思想都包含了一个预设，即认为，对制度的理解，必须联系它所产生的时间、地点”。独立董事制度和监事会作为内部常设监督机构，有其各自产生的背景、地点独特的土壤，下面将分别对这两种常设监督机构进行阐述说明。

2．监事会的设立

监事会作为股东大会选举产生的机构，是股东意志的直接体现。“通过设置专门的监事会对经营者的行为加以监督，既符合权力制衡的要求，又符合效率的原则”，这便是设立监事会的理论基础。

因为，一方面，依据“权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”的法理，面对经营与所有分离的公司体制，董事、经理等经营者在代人理财的过程中，既有庞大的权力，又有自己利益考虑，这种权力使得可能出现其为追逐自己利益而侵害公司利益的可能性所以，这时候在产生“三权分立”制衡思想的大陆法系国家中，尤其以德国为首的公司法制定者便借鉴了最初国家结构设计思想的这一理念，将公司结构划分为类似于国家一样的立法、司法、执法三类国家机构相制衡的决策、执行、监督这三类公司结构，即“公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。”可以说，在大陆法系国家，公司可以看作是典型三权分立政体国家宪政制度构造的缩影。

另一方面，设立监事会制度也是基于效率的考虑。基于公司尤其是股份有限公司的资合特性，在于汇集巨额资本产生规模经济效应的同时，分散股东投资风险。因此，企业所有者的股东也许并不具备经营企业的时间和精力，他们仅是希望投人一定的资本然后获得相应的收益，至于公司具体如何运营可能其没有兴趣也没有精力去关心。而大量资本汇合性特点又会进一步导致股东的进一步分散化。由股东直接管理公司或者是直接去监督经营者的想法因为不具有可操作性，便只能是成为一种乌托邦式的空想。专门监督机构的设立，可以使得股东从对经营者的监督工作中解放出来，同时专人监督会使得监督效率更高。虽然单独设立一个机构来履行监督职责又有其造成不可避免的制度成本，但是，只要由此成本带来的收益大于成本，即可说明该制度的合理性。

3．独立董事的设立

英美法系公司中不存在监事会，其公司治理结构以股东大会和董事会为核心展开。股东大会作为公司的权力机构拥有最高的决策权，作为执行机构的董事会与作为监督机构的监事会同股东大会属于受托人与委托人的关系。在最初产生公司这一经济组织形式之时，由于历史条件、现实生产力的限制，公司规模较小，在公司治理中奉行“股东大会中心主义”，凡涉及到生产经营决策、人事任免等都需通过股东大会的表决通过。公司治理结构所追求的价值在于公正，使每一位股东都能够充分地行使自己的股东权利。随着生产社会化的进一步加强，公司作为一种经济组织得到了充分的发展，规模不断扩大。面对瞬息万变的市场环境，加之股权不断高度分散，这就要求公司在生产经营决策之时要更加注重效率。众多股东不可能也不必事必躬亲，而将具体事项的决定和执行权交付到董事会手中，权利进一步集中于此，甚至于集中到具体经营、执行人手中。在“效率”成为公司治理结构追求价值的同时，也实现了由“股东会中心主义”到“董事会中心主义”的转变。

因此，在英美法系的公司治理中同样也存在着相应的代理成本。在英美国家公司治理结构由“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”，股东大会逐步形式化、董事会运转失灵以及“内部人控制”不断失控的过程中，为强化对董事会的监督，独立董事制度首先于美国产生。1940年，美国颁布《投资公司法》，明确规定投资公司的董事会中至少要有40％的成员独立于投资公司、投资顾问和承销商。20世纪80年代以后，这一制度的体系基本成熟。

90年代以后独立董事制度为其他国家所纷纷效仿，掀起了一场轰轰烈烈的 “独立董事革命”，例如：英国在上市公司《良好行为准则》中提出在一定条件下要引人一定数量的非执行董事即独立董事日本通过正式修改商法引人独立董事制度；在韩国，通过立法将设立一定数目独立董事作为上市公司的法定义务。设立独立董事制度已经成为世界各国改善公司治理结构的一种趋势。

由此可见，“这一制度的兴起并普遍推行，与维护利益相关者利益相伴而行，它既是公司内部矛盾激化的结果，也是公司效益原则屈服于民法公平原则的体现。”

二、两者监督职能的具体比较一一存在足以使各自独立存在的独特性和互补性

从第一部分可以看出两种内部监督机制的产生各自有各自的渊源所在，都是基于本国国情，为了降低代理成本而设计的一种监督机制。英美国家建立独立董事制度的前提是公司机关构造的“一元制”董事会制度，与大陆法系的监事会制度功能相当。两者具有异曲同工之妙。

如果要深人研究为何基于同样的目的一一降低经营与所有分离带来的代理成本却导致了两者不同的制度设计，恐怕只能是说不同的经济制度、文化背景、人文制度等相互结合，基于一定的偶然因素，构成了一种地方性知识。诸如此类的现象在法律视野内存在很多，例如，大陆法系的不安履行抗辩权与英美法系的预期违约制度，大陆法系的居间制度和英美法系的经纪制度等等，固然这两种制度会存在着一些细节上的差别，但是从设计制度的理念上来看，都具有极大的类似性。前者是为了维护后履行人的利益，后者则是基于分工的专业化和信息不对称理论的产物。

现在的问题就在于，我们在进行法律移植的过程中总是希望能够吸收所有优秀法律文化成果，在一直以来承继大陆法系公司制度设立监事会的基础上，当想加人到以英美法系国家主导的证券市场之时又不得不引人其公司质量构造旗帜性制度一一一独立董事制度。虽然，我国最初是基于一种实用主义或者更准确的说是独立董事制度的象征符号价值而将独立董事制度置于部分上市公司内部，但是，既然我们已经花费了相当的法律制度成本一步步引人了独立董事制度，那么就应该适时地停下前行的脚步，再以一种更加审慎的态度去考量这两种不同背景下产生旨在监督经营者的内部监督制度，考察两者是否存在着具体监督职能的交叉，是否可以其中一种代替另一种。如果两种监督制度的具体内容交叉重合范围过大，或者对其中一种加以改造就足以代替另一种，这时显然就没必要分别设立浪费相应的法律制度资源；只有在两者存在足够大的差别，每种制度都具有不可被另外一种制度替代的独特性之时才有必要分别设立。而且，这种分别设立也是以独立董事制度和监事会之间不存在冲突为前提的。

接下来就在我国现有法律、法规框架内分析独立董事和监事会的具体监督职能，看两者是否具有不可被他方取代的特殊性。

1.监事会的具体监督职权

监事会的职权主要是财务监督权、参与权、代表公司诉权三大类，主要由《公司法》第54条和第55条进行集中规定。同时，在旧法中对监事会成员的产生、议事制度等细化性内容都没有做出规定，都留给公司章程去自治，导致监事会的行使监督职权主体、程序、内容不具有明确性。相对于旧公司法，新《公司法》对这些重大事项都进行了详细规定，如明确规定了监事会主席（或监事长）的设立，而非笼统规定推选召集人，细化了召集程序、表决程序、决议通过原则等等，从而增强监事会行使职权的可操作性，同时还扩大了职权，增加了保障监督权实现的保障性制度，即监事为行使职权产生的花费由公司承担。

监事会享有的第一类职权是指监事会可以通过查阅公司账簿、财务报表等相关信息来检查公司财务状况，尤其是在发现公司经营情况异常的时候。这一职权同时赋予其外聘会计师对账目进行核查，同时由公司对产生的相关费用进行报销的权利。因此，虽然说监事会的成员在很大程度上都不是相关的管理或者财务专家，但是该条的规定在很大程度上保障了其监督公司财务的权利。

第二类职权主要是为了保障监事能够在一定程度上参与到公司的经营过程中去，从而在一定程度上保障其监督权的实现。因为只有充分的知情权才能更充分的保障监督权的实现，如果监事对与公司的一般运营状况都不了解的话，监督权也是无从谈起的。这类职权主要包括提议召开临时股东会会议；在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。但是需要注意的是，该类职权只是监事监督权实现的一些间接性保障性权力，不能从根本上来实现监事会应该具有的监督权。

第三类职权对于监事来说是最可以体现其设立目的的一类职权。监事可以对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。虽然，这种罢免意见不一定能够最终被董事会采纳，因为毕竟董事由股东〈大）会选举、经理由董事会来确定，但是监事会可以在董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正，甚至可以在必要的时候代表公司对董事、高级管理人员违反其承担的忠实义务向法院提起诉讼，请求因为违反忠实义务行为获得的利益收归公司所有及由于其违反忠实义务的行为对公司造成的损失进行赔偿。

2.独立董事的具体监督职权

现在，关于独立董事制度具体职权规定最为详细的是2 1年中国证券监督管理委员会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。独立董事主要通过行使不同于一般董事的特殊职权来完成对董事和包括但不限于经理在内具体经营者的监督。这些特殊职权包括对特殊事项的认可和发表意见两种方式，同时也附带了为实现这些特殊职权相应的保障制度。需要独立董事认可的特殊事项为重大关联交易；其他事项只是需要独立董事来发表独立意见，包括董事、高级管理人员的任免、报酬。

同时为了保障这些特殊监督职权的行使，独立董事制度还包括相应的一些辅助制度，例如独立聘请外部审计机构和咨询机构，以增强其做出认可意见或者发表独立意见的准确度。

可以看出，独立董事的具体监督职权落实到了经营者的具体经营过程中，对董事会或者决策层的某些决策事项直接拥有了一票否决这样一种举足轻重的作用，如对重大关联交易事项没有独立董事的认可是不能够进行的；而对一些其他事项例如对于公司经营者董事、高级管理人员的任免、薪酬发表独立意见。虽然这些独立意见不会直接影响到最终这些人员和薪酬的确定，但是当这些意见属于披露事项时，就需要将独立董事的相关意见予以相应的披露。尤其对于上市公司而言，投资者会从上市公司的独立董事这些独立意见中作为考察该上市公司治理结构是否完善、是否具有发展潜力等等因素，从而决定自己是否投资。这样，就会从外部对公司造成一种不得不尊重独立董事这些独立意见的公众舆论制约。例如，根据《公司法》第117条规定，“公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。”

3．两者的存在具有互补性

通过对上述两者具体职权的比较可以发现，监事会的监督职权主要是对既成事实的审查和监督，只有在监事会认为公司经营状况异常或者董事、高级管理人员的行为违反了忠实义务的时候才会真正行使其监督权，对这些具体经营者提出罢免建议甚至诉讼，其他的职权服务于最终监督权的实现，例如列席董事会会议的权利，监事并不享有直接干预到董事会会议的决策程序中，仅仅是能够大致了解到董事会会议决策形成的程序性流程，但没有发言权。监事只有在认为董事会决议违反法律、行政法规、公司规章后，才能够在决议作出之后在董事会会议程序之外行使监督权。

不同于监事会，独立董事的监督职权则是渗透到公司经营决策的过程中，以认可权和发表独立意见的形式来监督公司经营决策层的行为。认可权直接决定了一项决策能否通过的命运，因为这些决策获得独立董事的认可是提交董事会会议进行讨论的前提要件，从公司内部决策酝酿阶段就参与进来，作为一项事前控制手段来行使监督权；而独立意见的发表一方面为在公司内部包括董事会、股东大会的决议提供了一种重要的参考意见，另一方面也为外部投资者对公司的投资决策起到了一定的作用。这种监督的形式相对于监事会在决议作出之后才能采取措施的事后监督，可以称之为是一种事前监督。

由此可见，独立董事制度和监事会作为公司专门的内部监督机构在我国现在来看是不存在真正意义上的冲突的。从角色定位来看，独立董事是在董事会内部监督董事或者具体经营者行为，而监事会是站在董事会这一整个决策过程之外来监督经营者的决策行为。虽然从字面上看，独立董事有时候和监事会享有相同的职权，例如对于公司财务的检查权，但是两者享有这一类具体职权具有不同的目的。监事会对公司账务进行检查是为了明确公司经营状况是否异常，以明确公司董事、高级管理人员的行为是否符合其忠实义务的标准，而独立董事对具体账务的审查是为了决策的做出提供准确的依据。同时，诚如许多学者所提到的，独立董事的专业性也能够为公司的经营决策提供战略性意见，相比监事会仅是从董事等具体经营者经营行为的合法性进行判断监督，独立董事更有能力对该类行为的适当性做出判断，从而督促董事、高级管理人员能够恰当地履行其勤勉和忠实义务。

因此，监事会作为专门监督机构，在履行监督职能上有其所长，亦有其所短；而其短长又往往与独立董事的长短相对应。虽然两种制度没有在中国相遇以前，各自在其发展的本土国家内都基本上能够独自承担起公司内部监督重任，当并存于中国之时必然会引起两者同为监督机构是否会导致监督职能交叉的思考，但是，通过对两者具体职权的比较考察可以得知，在我国因为已有监事会的基础上再引进独立董事制度，已经在一定程度上限制了后者的监督权限，从而就更是使得两者监督职责各有侧重，具有不能够为对方所替代的独特性。两者存在的互补性，使得其二者具有结合起来的可能性，从而共同构筑完善的公司内部监督机构。

三、构筑完善的公司内部监督机构一一一对两者协调的完善建议

从上面的论述中可以看出独立董事制度和监事会作为公司内部的专门监督机构，在中国公司治理结构中各自有其存在的价值。然而理论上具有存在价值不一定就意味着实践中的运行良好。因此，需要对两者分别进行完善，让他们各自的监督侧重点更加突显，从而更加协调，构筑起一个完善的公司内部监督机构。

无论采何种监控方式，有效的公司内部监控机制的构建须解决以下问题：其一，监控者相对于被监控者而言具有独立性。其二，监控者具有适当的监督权力。

1.对监事会的完善建议

在前文中已经论述到，2005年《公司法》已经对监事会制度不断予以完善。但是，仍然还有不少需要对监事会制度继续进行完善的地方。

首先，增强监事的独立性。监事应该与本公司或者关联公司的决策者及其经营者之间没有隶属关系。现在公司法的规定只是规定在本公司内董事、经理不可以兼任监事，而没有对监事可能为任职公司关联公司人员进行规定。事实上，如果为关联公司人员的监事可能会基于关联公司的角色而懈怠执行自己的监督任职公司经营者行为的义务。同时，对于监事被提前解任的，应该具有充足的法定理由，从职务上保障其独立性。

其次，进一步完善对监事的激励机制。现行《公司法》中只是简单规定股东大会决定监事报酬事项，对于监事的激励机制却没有进行明确的规定。如果没有合理的激励机制，监事就不能够很好地去履行自己的监督职责。各国立法中多对监事的报酬专门作了规定。我国公司法中也应该进一步明确对监事报酬的确定方式，保障其执行基本职务费用的同时，予以其相应的激励。

第三，独立性提升的同时，还需要使监事会成员能够承担得起相应的监督权力。这时候，就需要提升监事会成员的专业素质标准，强化其独立的监管能力。监事会成员应掌握一定的财务、法律知识，懂得企业管理。现在的监事会成员仅仅是侧重了民主参与性，但是这种民主参与性在多大程度上能保证监事会履行其监督职能，确实是值得质疑的。因此，有必要提高监事会成员的专业性素质，以便其能够更好地履行其监督职能。

2．对独立董事制度的完善建议

独立董事制度在中国的发展，出现了很多怪现象，诸如独立董事“多是花瓶”、纷纷请辞、不知实情、独立董事不独立等。关键原因在于其任免程序并不能完全确保其独立性、报酬支付的悖论妨碍其独立性效用的发挥，同时又缺乏合理的激励与制约机制。

独立董事从其选任开始就是依照股东拥有的表决权采用多数决的方式进行的，至于其报酬更是由公司来决定。这种从选举开始到行使职权的过程都不能够真正地实现独立，会在很大程度上出现对独立董事制度功效的影响。例如，独立董事考虑到其在实施职权的过程中如果发表对董事不利的意见，就极有可能下次就不能再当选，此时独立董事就可能会怠于行使本应有的认可权和发表独立意见的职权。

因此，有必要割断独立董事和上市公司之间的经济联系。可以模仿类似于仲裁委员会的运行机制，设立一个独立的机构来对备选的独立董事进行筛选、管理。在仲裁中，由仲裁申请人向仲裁机构申请要求选定或者请求仲裁委员会指定仲裁员，而在此，则由该独立机构应专业人士的申请来确定一个独立董事人选的名册，然后应上市公司董事会选定或者机构指定的申请，在该独立董事人选名册中选出相应的独立董事。上市公司可按规定向这个独立机构上交年费，由独立机构根据独立董事在该公司的出勤、处理事务时间、公司业绩等综合因素来考量其工作表现，然后再向独立董事派发薪水。这样的机制，有利于独立董事人才市场的形成，而且也在一定程度上避免了独立董事和上市公司之间的关联，保障其独立性。当然，这样的做法是对现行独立董事制度的一个较大范围内的改动，但是针对一直以来的独立董事不独立的现状，也许这种改变也提供了一种较好的思路。

在保证独立董事独立性的同时，接下来就是要考虑其是否具有相当的监督权力。现在对独立董事行使监督权的认可和发表独立意见两种方式中，前者的覆盖范围较小，只有在涉及重大关联交易之时才会以认可的方式行使监督权。我们认为应该进一步扩大独立董事这种以认可方式行使职权所涉及的范围，只有这样才能够使独立董事充分发挥其监督作用。

同时，加强对独立董事职权实施之保障性权利的构造。我们认为一方面可以赋予独立董事相应的救济权，可以向证券交易所、中国证监会投诉，必要时也可以赋予其相应的诉讼权；另一方面也可以从中国证监会对上市公司的监管人手，将独立董事因上市公司不能实现其职权提出的投诉和诉讼案件进行披露，并把最终的处理和审判结果也予以披露。这样就使中国证监会和社会公众对上市公司的监督结合起来。此外，直接将独立董事制度实施的状况披露于外，使公众评价与公司业绩挂钩。这样可促使上市公司不断完善本公司独立董事制度。

最后，赋予独立董事相应职权的同时，也应该进一步加强独立董事的责任制度。现行对独立董事责任的规定，主要是针对它属于董事这一范畴而进行的一般性规定，没有专门针对独立董事责任做出规定。缺乏责任机制的义务很难保证得到全面的履行。因此，应该专门针对独立董事来设计相应的责任，例如对于事后证明属于违法重大关联交易，根据权利、义务与责任相一致的原则，在审批过程中认可的独立董事应该承担比其他一般董事更大的责任。

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