关于建设工程价款优先受偿权放弃的法律效力
建筑行业及建设工程涉及社会主体甚广，对放弃建设工程价款优先受偿权的承诺或协议的效力予以审查时不能一概论之，应当兼顾考虑第三人利益和社会公共利益，秉持该权利的放弃以有效为原则，无效为例外的判断标准。承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力是使得协议相对方享有抗辩权，约束承包人该权利的行使，并改变其他债权人的权利受偿顺位。
第一部分 建设工程价款优先受偿权放弃的正当性
建设工程价款优先受偿权放弃的正当性集中体现于弃权行为和弃权协议的有效性。理论争议点在于其能否作为一种普通的民事权利通过协议或者单方允诺的方式予以处置。
（一）建设工程价款优先受偿权放弃的效力之争论及建设工程价款优先受偿权的放弃问题
纵观各家之辩，现有研究大致可归纳为三种观点，一是有效说，二是无效说，三是效力待定说。
有效说是指若发包人与承包人在建设工程施工合同中约定预先放弃行使优先受偿权条款，承包人起诉请求法院确认上述约定无效的，人民法院应在确定该预先放弃系承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。这也是当前我国司法实践中多数法院选择的处理方式，支持有效说观点的案例占到总数的九成以上。该观点的主要理由有三：
第一，建设工程价款作为民事财产权，可依据权利主体的真实意思予以处分，是最基本的意思自治原则的体现。
第二，当事人在以协议形式明确表示放弃优先受偿权后，应当受其限制，遵循诚信原则。承包人放弃权利后又主张放弃无效，违背了交易过程中的禁反言原则，因此应当从民法的诚实信用原则出发，承认放弃优先受偿权的有效性。
第三，虽然涉及多个承包人、农民工工资等问题，但是现有法律对此已经有了救济途径。建设公司为帮助房地产开发公司取得银行贷款，作出了放弃建设工程价款优先受偿权的意思表示，建设公司又以工程价款优先受偿权是法定权利，优于抵押权等其他权利受偿，该项权利不能由当事人约定为由否认该承诺的效力，如何看待？有判决认为，“工程价款优先受偿权属于当事人享有的民事权利，法律设立该项权利的目的在于优先保障民工工资等合法权益的实现，但是该类权益的保障也可以通过当事人的其他措施予以实现，而建设公司已明确表示了放弃该优先受偿权并促使相关的贷款完成，对作出该项承诺的相应法律后果建设公司应予承担，至于依法保障民工工资等权益是另一法律问题，并不影响建设公司放弃优先受偿权承诺的效力”（[2011]渝一中法民终字第06643号）。
无效说是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定预先放弃行使优先受偿权条款，即使该协议是当事人真实意思表示，也不能产生放弃优先受偿权的效果。该观点立足于民工实体权利的保护和公共政策的考量，主要理由有三。
第一，合同法有关建设工程优先受偿权的规定属于法律的强制性规定，不能通过私人的协议予以排除。域外法实践中，瑞士就采用法律强制性规定对工程价款优先受偿的法定抵押权予以保护，否定了所有预先放弃行为的效力。瑞士民法典第837条为土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人设定了法定抵押权，并且明确规定该权利不得放弃。
第二，该权利的立法目的是维护劳动者的权益，协议放弃与立法目的有悖，也侵犯了劳动者的生存权和取得报酬的权利。有学者认为法律对该权利的保护具有浓厚的社会性和政策性导向，侧重对社会弱势群体的保护。
第三，允许协议放弃建设工程价款的优先受偿权属于以形式正义排除实质正义，忽视了建筑业实践中的发包人市场现象，使得处于弱势地位的承包人和劳动者的权利进一步得到限制。如果建设工程价款优先受偿权可以预先协议排除，那么立法者希望通过增加承包人权利的方式纠正建设工程合同中不平等主体地位的努力又恢复到了调整前的状态。
不过，无效说在我国的司法实践中较少采用。美国法上与我国建设工程价款优先受偿权制度类似的是施工留置权。20世纪90年代之前的判例，美国法院倾向于尊重契约自由的价值，认为放弃或者附条件施工留置权的协议并不违法。但是在1994年的一起系列案中，美国联邦纽约南区法院、纽约州上诉法院以及美国联邦第二巡回上诉法院以施工留置权附条件支付条款有违纽约州公共政策为由判决其不应当得到支持。自此，美国对于施工留置权附条件支付的自由协商空间开始限缩，公共政策成为更主要的考虑因素。
效力待定说是笔者对以特定条件是否达成作为判断建设合同价款优先受偿权是否有效的一系列观点的总结。有学者认为，权利人在债务人已经提供可靠担保或者优先受偿权的实现有悖于公序良俗的情况下，放弃该权利的行为是有效的。也有学者认为，应原则性否定建设工程价款优先受偿权预先放弃效力，并以有效担保为例外的补充。依据判断放弃行为效力的标准不同，笔者将其细分为时间标准、范围标准和关联标准。
时间标准注重的是建设工程价款优先受偿权的产生需要满足法律规定的条件，因此只有在满足建设工程价款优先受偿权产生条件之后才能放弃。优先受偿权类似于一种法定的诉权，只有在行使条件具备后才可以放弃。即承包人至少在向法院或仲裁委请求主张优先受偿权之后，才可以在诉讼或者仲裁程序中放弃优先受偿权而不得预先放弃。
范围标准指的是当事人可以明确放弃建设工程优先受偿权的面积、数额、组成、对象等具体条件，涵盖在约定范围的部分放弃视为有效放弃。如[2015]嘉海行初字第1号判决认可原告在承诺书中载明“多晶炉车间，建设规模59967.49平方米……贵行需实现抵押权时，我单位自愿放弃该建设工程款的优先受偿权”，故其自愿放弃优先受偿权的范围亦包含了未建设完工的部分。
关联标准指的是如果损害材料款和农民工工资等特定法益，则应属无效，但如果有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。这种观点和无效说具有同一指向，将劳动者的权益作为抽象的目标权益，只是该观点没有将涉及目标法益的行为一概否认，而是要求法院对案件事实的查证进一步细化，判断在特定的个案中目标法益是否存在受侵害的可能性。在放弃建设工程价款优先受偿权不会影响劳动者利益的情况下，认可权利放弃行为的有效性。较之有效性和无效性观点，效力待定说坚持了“以内容看效力”的基本思路，这在判断非典型地涉及多方利益和多种性质的利益交错的协议时得以更为细致和务实。比如在夫妻忠诚协议、放弃违约补救权利协议等的效力判定上就适宜采取这种精细化的视角。
（二）建设工程价款优先受偿权放弃的正当性考量
1.建设工程价款优先受偿权是民事财产权
建设工程优先受偿权虽然以优先受偿权称之，但是该权利的定性一直未被最高法院明确。参照国际上其他国家的相关立法，学界对建设工程价款优先受偿权的性质有留置权、法定抵押权、优先权等各种观点。但是无论是留置权、法定抵押权还是优先权，学界一般均认可其是具有法定担保性质的民事财产权。这也是讨论该权利能否放弃所基于的最大程度的共识。法律权利乃是法律所确认和保障的、主体以相对自由的作为或不作为的方式可以获得的某种利益。民事财产权的权利属性首先决定了建设工程价款优先受偿权具有可处分性，即民事主体可以通过一定的形式予以使用、转让和放弃。虽然该权利是由法律规定而非当事人之间意定的，在一定程度上体现了公权和管理的色彩，但是法定权利并非是不可放弃的。
在物权法体系中，遵循物权法定主义而来的抵押权、留置权等都是法定权利，但是否放弃行使依然可以由当事人自己选择。从合同法第二百八十六条的表述来看，该条赋权性的条文和其他的赋权性条文没有明显的差别，也没有规定该权利是不可放弃的。因此，该权利还是应当以意思自治作为当事人处分权利的最基本原则。进一步而言，承包人在以单方允诺或者协议方式向发包人明确表示放弃建设工程价款优先受偿权时，法院首先应当以合同法的视角和范畴予以审查，即双方主体是否适格、是否意思表示真实、是否违反法律的强制性规定。只要符合合同有效的基本要件，就应当认为放弃协议有效。当然，承包人也可以通过明确放弃权利的范围、金额，或者附条件放弃权利的方式对自己放弃予以缩减。同时在施工过程中，当事人也应当秉持诚实信用原则，承担放弃行为所导致的法律后果。
2.建设工程价款优先受偿权放弃与个体劳动者的生存权等社会利益不存在直接抵触
分析法学家哈特曾说：“某人之所以有某种权利，取决于法律承认该人关于某种标的物或某一种特定关系的选择或意志优越于他人的选择或意志。”
被持有建设工程价款优先受偿权放弃无效论的学者提及最多的就是劳动报酬权绝对优先的观念，认为该权利的放弃明显有违立法目的，会侵害劳动工人的报酬领取权。纵然劳动者报酬是建设工程价款优先受偿权的一个组成部分，但是在建设工程价款优先受偿权的视阈下，劳动者生存权之理由不足以对抗民事权利处分的意思自治原则。首先，建设工程价款优先受偿权最初的立法目的是保障承包人的利益。1993年合同法起草之时，学者即明确该条立法针对的是社会上严重的拖欠承包费的现象，目的是保护承包人工程债权能够得到实现，进而维护建筑企业和建筑行业的有序健康发展。主要理由有三：
第一，建设工程价款优先受偿权的权利主体主要是总承包人。在实际的建设工程之中，承担了大量工作的是分包人、二次分包人等。各级承包人只有在总承包人怠于行使权利时才有可能提起诉讼，建筑工人更不享有该权利的诉权。
第二，建设工程价款主要由直接工程费、间接费、计划利润和税金组成，建筑工人的工资只是其中一部分。而且法律将某笔费用是否能够列入获得优先受偿权保护范围的依据是实际支出标准，即法律认为工人工资是承包人的既有投入，是从填补损失的角度予以考虑的。
第三，从建设工程合同的相对性角度，要求司法机关予以救济的只能是作为发包人合同相对方的承包人。只是现实生活中大量存在承包人以工程款项未到为由拖欠建筑工人工资的现象，才会使人将建设工程价款优先受偿权误读为主要保护劳动者的利益。其次，建筑工人的生存权和获得报酬权应当通过完善就业环境而保障。建筑工人受雇于承包人，双方的法律关系独立于建设工程合同，是一种劳动雇佣关系。建设工人主张劳动报酬权的对象也应当是承包人。可以说，承包人是否能够获得工程款和建筑工人能否拿到工资之间不存在必然的联系。如果将建筑工人的生存利益主要寄托于这一颇受限制的救济手段，既不能切实保护建筑工人的合法权益，又会使工人劳动权利保护的立法方向产生偏颇。要维护建筑工人的劳动报酬权和生存权，应以建筑工人和承包人的雇佣关系为切入点，围绕劳动合同关系予以调整。同时，辅之以建设工程价款优先受偿权等提高整个建筑行业规范性的其他法律部门的条款予以保护。
3.建设工程价款优先受偿权放弃应以有效为原则，以无效为例外
当然，民事权利处分的意思自治原则是基本原则，并不是绝对的原则，也不能盲目扩大。尤其是在当前私法社会化的背景之下，在抽象的形式平等与自由的前提下，注重实质的平等与权利，回应现代社会对于私法的要求。因此，笔者认为，在肯定建设工程价款优先受偿权放弃正当性的基础上，判定的原则应当是以有效为原则，以无效为例外。即在符合一般合同有效特征的情况下，肯定建设工程价款优先受偿权放弃的合法有效性，除非存在明显侵害第三人利益、社会公共利益的情况。
首先，契约自由精神是市场经济所必须重视的，也是推动建筑产业走向完善所必须的。当前阶段，建筑市场最需要成熟的私法体系的构建，行政权和司法权应当保持一定的自抑，尽量不过多地干预市场的发展，不过多地干预民事主体和商事主体基于自身的真实判断而签订的协议和作出的选择，而在一般情况下对于该选择予以保护。
一方面尊重正常的商业选择，另一方面通过对承包人放弃建设工程价款优先受偿权的协议效力的确认，引导企业对自己作出的承诺负责，逐步培养具有较强市场风险承担能力和社会责任感的建筑企业。
其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》第27条规定，在承包人具有放弃该权利承诺的情况下，不再支持承包人的优先权。虽然该条文在最终的解释文件中没有出现，但是至少表明了在对于该问题的争议中立法机构的倾向性，也间接说明了在一般条件下建筑工程价款优先受偿权的放弃没有与现有法律体系中强制性规范相抵触，不存在部分学者认为的只要承认建设工程价款优先受偿权放弃的有效性就会极大威胁建筑工人等劳动者生存权和获得报酬权的现实风险。
最后，以牺牲意思自治为代价而认定民事法律行为无效，必须具有高于该项原则价值的理由。这个理由只能是社会公共利益。在个案中体现为，只有放弃该权利的行为对建筑工人的报酬取得权或其他利益主体存在明显而必然地损害时，才可以认定该放弃权利的行为无效，以避免严重偏离实质公平。
第二部分 建设工程价款优先受偿权放弃的适用
建设工程价款优先受偿权放弃虽然是当事人处置自己的权利，但对其他主体也会产生一定的影响。如何将“有效为原则、无效为例外”的判定标准细化为可供操作的适用依据，需要进一步明确建设工程价款优先受偿权放弃的效力和限制规则。
（一）建设工程价款优先受偿权放弃的效力
笔者认为，建设工程价款优先受偿权的放弃分为内部效力和外部效力。内部效力主要依据合同的相对性原则而具备，而外部效力则涉及各个不同权利位阶的物权及债权受偿顺序的变化，需要考虑各方主体之间权利的衡平。
1.内部视角——对抗效力
作为一种权利，建设工程价款优先受偿权从产生到消灭有其自身的特殊性。依据合同法第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权是一种救济性质的权利，承包人在经历了发包人逾期未付款，行使了合理期限的催告，排除不宜折价、拍卖的建设工程后，可以通过折价或者法院拍卖的方式处理工程。只要符合了这些条件，承包人不需要双方协商就自然获得了建设工程价款的优先受偿权。法律同时规定了权利行使的除斥期间是6个月。可见，该权利虽然没有其他的公示公信的标志，但是依然具有类似物权的属性。然而，通过协议方式承诺放弃建设工程价款优先受偿权却具有明显的债权属性。主要表现为该承诺只在单个承包人和发包人之间产生，承包人增加了自身不得在条件允许范围的情况下行使建设工程价款优先受偿权的约束，发包人则可以承包人已经明确放弃权利为由对抗承包人要求优先受偿其工程折价、拍卖后款项的请求。这种对抗效力可以使得在6个月的除斥期间届满之前，承包人行使权利受到限制，该种约束至建设工程价款清偿或建设工程价款优先受偿权时限已过而自然消灭。
2.外部视角——改变其他主体权利受偿的顺位
《批复》第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此可见，建设工程价款优先受偿权属于第一顺位的受偿。如果一个建设工程存在多个不同权利位阶的抵押权及债权，在承包人放弃自己的优先受偿权之后，其他主体权利受偿的情况也将受到影响。对于其他主体享有的建设工程价款优先受偿权而言，由于法律没有明确承包人的范围究竟是什么，建设工程合同又包括勘察、设计、施工、装饰等多种合同形式，有可能出现一项建设工程中存在基础工程施工合同、主体工程建筑施工合同、工程安装施工合同等多个可能产生优先受偿权的合同基础。在一项工程有多个承包人的情况下，各承包人均依法享有工程价款优先受偿权，其互相之间的受偿顺序、受偿比例如何确定，法律与司法解释均未作明确规定。
笔者认为，考虑到虽然建设工程的承包主体先后施工，但其优先受偿权产生的基础、指向的标的物均一致，作为工程价款的构成成分也具备平等性，施工时间上的后不影响权利本身的效力。因此，某一个主体放弃建设工程价款的优先受偿权仅会减少这一优先受偿顺位上相较于某一低位阶特定主体的主体数量。由于协议放弃具有相对性，承包人对特定主体放弃优先受偿权，并不意味着承包人的受偿权就沦落为普通债权，其针对其他较低位阶的权利依然具有优先受偿的顺位。因此，笔者认为，承包人协议放弃优先受偿权只是对自己的优先性权利的有限性约束，是对整个建设工程优先受偿顺位的一个微调。这也在一定程度上印证了承包人事先协议放弃优先受偿权不会对保护建筑工人生存权等社会政策造成根本性的冲击。
（二）建设工程价款优先受偿权放弃的限制
为了尽可能减小承包人放弃建设工程价款优先受偿权对其他主体可能造成的不利影响，对于此项权利协议放弃的形式、内容、程序等也应当作出一定的限制。
1.建设工程价款优先受偿权放弃的实体限制
笔者认为，当前建设工程价款优先权放弃承诺书的使用较为混乱，可以先从优化形式着手，保障协议真正体现当事人的意思自治。
首先，对于当事人出具的概括放弃自身优先受偿权的承诺和协议形式应当逐步淘汰。采取概括放弃的形式存在以下弊端：
第一，概括放弃的承诺无法清晰地看出权利放弃的对象为何，容易出现承包人在非真实意思表示的情况下放弃所有的建设工程价款优先受偿权，导致自身风险的增加和损失的扩大。
第二，无法探知承包人真实的意思表示，即使承包人存在受到欺诈、胁迫的情况，法院也难以清楚辨明。
第三，简单地放弃权利的声明，容易使得银行等较为强势的抵押权人通过格式合同的方式不恰当地排除承包人的应得利益。
其次，承包人在为了融资需要让渡自己的优先受偿顺位时，可以通过明确建筑工程的范围、工程款的金额等形式缩减放弃的建设工程价款优先受偿权的范围。如以某区域为限、以借贷金额为限，这些细化的条款可以帮助承包人更好地行使权利。有判决认为，“建设工程款优先权作为一种财产性权利，当事人可以放弃，但民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，该放弃权利的承诺应当是有具体指向和限制的，而不能无限延伸和扩大，除非当事人有其他约定。”（[2013]衢开民初字第874号）
最后，以附条件形式设定建设工程价款优先受偿权的放弃协议。通过积极方式，促使发包人尽可能多地支付工程款，在不得已行使优先受偿权这一后序救济手段之前减少己方的损失。比如在[2009]沪高民一(民)再终字第2号案中，承包商A公司向发包人B公司出具承诺书，同意在确认外墙门窗、电梯安装工程款并收到100万元监管资金后，放弃该部分工程款的优先受偿权，余款由C公司担保归还。法院认为，该承诺系附条件的承诺。由于作为担保还款人的C公司并未在承诺书上签字确认，事后也未予以追认，且B公司在收到该承诺书后也未按承诺书所附的条件确认外墙门窗、电梯安装工程款并支付A公司100万元监管款，所以承诺书并未生效。可见，承包方可以要求发包方支付特定性质的资金或者提供相应的担保等方式，保障自己的债权能够通过其他形式的抵押获得清偿。
2.建设工程价款优先受偿权放弃的程序限制
合同法和《批复》都没有以登记作为建设工程价款优先受偿权产生的必要条件。部分学者认为，该权利依据法律直接产生，不需要经过抵押权等协议担保权的登记、公示等程序，法律规定本身就是一种公示公信的表现。但是，笔者认为，这种公示公信的效力是不够的，应当对于不同的社会主体采取不同的方式予以示明。
首先，在承包人放弃或者附条件放弃建设工程价款优先受偿权的情况下，其应当以书面形式对二次分包人等下游的利益主体予以告知。因为承包人的放弃行为有可能会影响下游的利益主体的权益，以明确方式告知，可以使其对于自身经营存在的风险提前知悉，并制定相应对策。可以事先对于人员工资等支出予以统计，并要求承包人提供相应的担保，也可以在预感无法得到全额支付的情况下及时保留证据，为进一步的诉讼救济进行准备。
其次，可以尝试建立建设工程价款优先受偿权放弃的备案登记制度。该种登记应当作为放弃优先受偿权协议的生效条件。备案登记一方面可以规范协议放弃优先受偿权的行为，使得承包人在作出放弃权利的决定前更为谨慎，一方面可以保护善意第三人的利益，帮助善意第三人在经济交往中更好地了解交易对方的资信情况，减少由于信息不对称而产生的交易风险，也同时维护建筑行业和建筑企业的良性平稳发展。
文/王涛 俞悦 上海市第一中级人民法院
来源/《人民司法》2016年16刊 （原文有删节）
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