应当招标而未招标，建设工程施工合同的效力如何认定

应当招标而未招标，建设工程施工合同的效力如何认定？

按照《招标投标法》的规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。建设工程必须进行招标而未招标，建设工程施工合同无效。本文搜集相关法律法规、典型案例与实务图书等相关内容，围绕必须招标工程的范围、涉及企业商业秘密工程是否属于不适宜招标项目等问题展开，以期为读者正确全面理解该问题提供有益参考。

建设工程必须进行招标而未招标

法律依据

1.《中华人民共和国合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：　

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；　　

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3.《中华人民共和国招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

第四条 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

4.《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第二条　关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

（六）生态环境保护项目；

（七）其他基础设施项目。

第三条　关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（二）科技、教育、文化等项目；

（三）体育、旅游等项目；

（四）卫生、社会福利等项目；

（五）商品住宅，包括经济适用住房；

（六）其他公用事业项目。

第四条　使用国有资金投资项目的范围包括：

（一）使用各级财政预算资金的项目；

（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

第五条　国家融资项目的范围包括：

（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；

（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

（三）使用国家政策性贷款的项目；

（四）国家授权投资主体融资的项目；

（五）国家特许的融资项目。

第六条　使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第七条　本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

第八条　建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建立艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。

5.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第十一条　法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

相关案例

1.对于必须进行招标的工程合同双方未履行正式的招、投标手续的，所签订的施工合同应确认无效北京贝伦钢结构有限责任公司诉北京燕京汽车厂建设工程施工合同纠纷案

本案要旨：虽然承包人在起诉前书面通知发包人解除涉案施工合同，但由于涉案工程属于必须进行招标的工程，双方未履行正式的招、投标手续，故双方所签订的施工合同应确认无效。涉案施工合同应当依法认定为无效，双方根据《合同法》第58条规定承担相应责任。

案号：北京市第一中级人民法院（2009）一中民再初字第10783号、北京市高级人民法院（2011）高民再终字第8号

来源：《法院审理建设工程案件观点集成》，朱树英主编，中国法制出版社2015年出版

2.涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据青海西部化工有限责任公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

本案要旨：施工单项合同估算价在200万元人民币以上的工程建设项目，属于必须进行招标的工程建设项目，涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应视为违反法律、行政法规的强制性规定，建设工程施工合同应属无效。据此，工程建设项目的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，如未进行招标，该合同应当无效。

案号：最高人民法院 (2009)民一终字第7号

来源：《民事审判指导与参考》2009年第2集（总第38集），最高人民法院民事审判第一庭编，法律出版社2009年出版

专家观点

1.必须进行招标而未招标或中标无效的常见情形

对于属于《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定而无效。常见的情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等；招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；依法必须进行招标的项目招标人泄露标底；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。

针对具体案件，要证明项目确实属于“必须进行招标投标”的范围，当事人应当承担举证责任。由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招标投标”的范围。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则属于违反《招标投标法》第46条第1款的规定，应认定为无效。

（摘自《建设工程合同纠纷裁判思路》，王林清等著，法律出版社2015年出版）

2.建设工程仅涉及企业商业秘密，且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密，不属于“不适宜进行招标”的范围

如何理解和确定《招标投标法》规定的必须招标工程的范围是建设工程施工合同纠纷案件中经常会遇到的问题，其对正确处理相关纠纷意义重大。《招标投标法》第66条规定：涉及国家安全、国家秘密……特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。如果建设工程仅涉及企业商业秘密，且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密，不能据此认定该工程“涉及国家秘密”且“不适宜进行招标”。

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