司法实践中常见施工合同纠纷诉讼主体争议及处理原则

司法实践中常见施工合同纠纷诉讼主体争议及处理原则

一、因联合体承包而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

所谓联合体承包是指两个或两个以上承包单位或其他组织，组成一个联合体，通过联合体之间的合同结成联营组织，并通过合同明确内部分工或共同经营的方式向发包方承揽特定工程。我国《中华人民共和国建筑法》(下称《建筑法》)第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”该条中已明确规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，因此，在规范的联合体承包模式下，如因承包合同产生纠纷，联合体各方应当共同作为原告或被告，通常不会在诉讼主体上产生争议。但在不规范的联合体承包模式下，如有联合体承包之名、但无联合体承包之实，或有联合体承包之实、但无联合体承包之名，则极易在诉讼主体上产生争议。

本章所选取的“昆明理工大学诉云南帝豪岩土工程有限公司、云南省设计院建设工程施工合同纠纷一案”即属于一起比较典型的因“有实无名”的联合体承包而产生诉讼主体争议的案例。该案中，帝豪公司与设计院组成联合体，双方对内通过订立《关于共同承接挡墙工程设计、施工的协议》确定了合作关系，由帝豪公司负责工程施工，设计院负责工程设计。但对外却是以帝豪公司一方的名义投标，而非以联合体的名义或双方的名义共同投标，在中标后也是由帝豪公司一方与建设单位签订承包合同，而非以联合体的名义或双方的名义共同与建设单位签订承包合同。在投标及签订承包合同过程中并未出现设计院的名义。后工程出现质量问题，建设单位以帝豪公司与设计院为联合体承包为由，要求帝豪公司与设计院共同向建设单位赔偿因工程质量不合格而导致的损失。法院经审理后，以“双方对外由帝豪公司投标并与建设单位订约，建设单位在工程出现问题后一直是与帝豪公司协商，通过上述行为已表明帝豪公司和设计院就设计的问题统一由帝豪公司对外承担相应的法律后果，形成了一致意见”为由，认定“就设计部分应由帝豪公司向建设单位承担责任，设计院在本案中不应向建设单位承担责任”。从法律层面进行分析，帝豪公司和设计院在签订共同承接工程协议之后的实际履约行为(以帝豪公司一方名义投标和签订承包合同)，已经改变了双方之间原有的联合体承包法律关系。最终审理法院并未认定帝豪公司与设计院之间构成联合体承包，而是依据合同相对性原则，判决由对外与建设单位签订承包合同的帝豪公司承担因设计、施工原因导致质量问题的赔偿责任。

二、因合作开发房地产而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

所谓合作开发房地产，是指两个或两个以上的当事人按照约定提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产。在合作开发房地产过程中需要对外签订一系列的合同，包括施工合同。合作开发房地产中对外签订施工合同时存在以下两种情形：(1)合作开发各方当事人中的所有当事人共同作为发包人与承包人签订施工合同;(2)合作开发各方当事人中的部分当事人作为发包人与承包人签订施工合同。通常情况下，因施工合同产生纠纷的，根据合同相对性原则，应当以签订施工合同的当事人作为诉讼当事人，而未签订施工合同的当事人不应作为诉讼当事人。但承包人为最大限度地维护其自身权益，在要求签订施工合同的合作开发当事人承担工程款支付责任的同时，往往同时要求未签订施工合同的合作开发当事人承担支付工程款的连带责任，而未签订施工合同的合作开发当事人则会依据合同相对性原则提出抗辩，由此而产生诉讼主体争议。

就未对外签订施工合同的合作开发当事人是否承担支付工程款连带责任的问题，最高院存在着两种截然相反的观点，《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第18条中就同时列举了这两种截然相反的观点，由此可见司法实践中对该问题存在着非常大的分歧。《回顾与展望》一文中则明确提出“合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任”。与最高院对该问题存在两种截然相反的意见和观点不同，各地法院对该问题的意见和观点则较为一致，各地法院制定的相关司法文件中基本上都明确规定合作开发各方当事人(包括未签订施工合同的合作开发当事人)对外承担连带责任。

本章所选取的“大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”就充分反映了司法实践中在未签订施工合同的合作开发当事人是否对外承担连带责任的问题上所存在的争议和分歧。对施工单位渤海公司要求未签订施工合同的合作开发当事人金世纪公司承担支付工程款连带责任的诉讼请求，一审法院认定金世纪公司对尚欠工程款承担连带给付责任，而最高院(二审法院)则依据合同相对性原则等，认为合作开发房地产各方并不必然对外承担连带责任，并据此认定金世纪公司作为未签订施工合同的合作开发当事人，不应当对尚欠工程款承担连带责任。该案例公布在《最高人民法院公报》2008年第11期中，显然体现了最高院在该问题上的倾向性观点和指导性意见。

三、因承包人要求非施工合同当事人的建筑物所有权人承担工程款支付责任而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

通常情况下，建设单位(建筑物所有权人)在施工合同中处于发包人的地位，即建设单位同时也是施工合同发包人，此时各方当事人对工程款支付责任的承担主体并不会产生争议。但有时施工合同中的发包人并非建设单位，而是建设单位之外的其他单位，如在委托代建、合作开发房地产、BT工程、承租人签订装修施工合同等情形中，与施工单位签订施工合同的主体并非建设单位，而是通过与建设单位签订相关合同(如委托代建合同、合作开发房地产合同、BT合同、承租合同等)而获得工程发包资格的其他单位。此时，各方当事人往往会对工程款支付责任的承担主体产生争议，特别是在施工合同发包人出现下落不明、丧失工程款支付能力等影响承包人工程款受偿权的情形中，承包人为最大限度维护其权利，往往要求建设单位(建筑物所有权人)与施工合同发包人承担连带责任或者直接向其支付工程款，而建设单位(建筑物所有权人)则会依据合同相对性原则，以其不是施工合同当事人为由，主张其不应向承包人承担连带责任或支付工程款。

本章所选取的“广州市番禺区市场管理服务总站与广州市番禺区第二建筑工程公司、广东华粤房地产股份有限公司等工程款纠纷案”涉及非施工合同发包人的建筑物所有权人是否承担支付工程款义务的问题。该案中，施工合同的双方当事人为华粤公司(发包人)和二建公司(承包人)，市管总站并非施工合同的当事人，市管总站与华粤公司之间存在合作开发合同关系，后案涉建筑物被另案判归市管总站所有，二建公司在依据施工合同要求华粤公司向其支付剩余工程款的同时，以市管总站为案涉建筑物的所有权人为由要求市管总站承担支付工程款的连带责任。如上所述，司法实践中对未签订施工合同的合作开发当事人是否对外承担支付工程款的连带责任存在着比较大的分歧，该案中两审法院在该问题上的认定也截然相反。一审法院以案涉建筑物已判归市管总站所有、市管总站是该建筑物的受益人为由，认定市管总站承担连带清偿责任，而二审法院(最高院)则依据合同相对性原则，以市管总站不是施工合同的缔约人为由，认定市管总站不承担连带责任。

四、因施工合同债权转让而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第79条中规定了三种不得转让的合同权利：(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。对施工合同项下债权(包括工程款债权)是否可以转让，现行法律法规和司法解释并未作出明确规定，由此导致施工合同一方当事人将其所享有的施工合同项下债权转让给第三方之后，另一方当事人往往会对施工合同项下债权转让的效力提出异议。对施工合同项下债权是否可以转让以及施工合同项下债权转让的受让方是否有权以自己的名义主张权利、提起诉讼，应当根据我国《合同法》第79、80条等规定进行分析和认定。部分地方法院制定的司法文件中明确规定施工合同项下债权可以依法转让。最高院在相关指导性案例中也明确施工合同项下债权可以依法转让。

本章所选取的“陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”涉及施工合同项下债权是否可以转让的问题，该案例公布在《最高人民法院公报》2007年第12期中，表明最高院认为该案例中对施工合同项下债权是否可以转让所确立的裁判规则具有较强的指导作用。该案中，三建公司将其对西岳山庄所享有的工程款债权转让给建发公司，并通知了西岳山庄，西岳山庄在诉讼中以“施工合同项下的工程款债权属于依据合同性质依法不得转让的债权，且其并未同意该转让行为”为由抗辩称三建公司将施工合同项下工程款债权转让给建发公司无效。两审法院并未支持西岳山庄所提出的抗辩，最终判决西岳山庄向工程款债权的受让方建发公司支付剩余工程款。最高院在该案例中确立了以下裁判规则：法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。

五、因施工合同债务加入而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

债务加入亦称为并存的债务承担，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。我国现行法律法规和司法解释中未对债务加入作出明确规定，但其作为债务承担的一种形式，在司法实践中较为常见。司法实践中对债务加入的认定标准及认定构成债务加入后的责任承担方式等问题容易产生分歧和争议。如果各方当事人(包括债权人、债务人和第三人)规范操作，在第三人承担债务时即对第三人承担债务的具体方式(是债务加入?还是债务转移?抑或是保证?)以及第三人承担债务的具体范围和具体责任形式(第三人是否承担连带责任?)等作出明确约定，可以在很大程度上避免因债务加入而产生不必要的纠纷。但如果各方当事人未对前述事项作出明确约定，则极易因此而产生纠纷，并会因此而增加法院审理此类纠纷案件的难度。

本章所选取的“杭州利星凯悦大酒店有限公司等与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”为一起涉及建设工程施工合同中债务加入的典型案例。该案中，杭州公司作为建设单位，将工程以工程总承包的方式发包给上海公司，杭州公司与上海公司之间存在合同关系;上海公司总承包工程之后，将其中的部分工程分包给中成公司，上海公司与中成公司之间存在合同关系;杭州公司与中成公司之间并不存在合同关系。按照合同相对性原则，应由上海公司向中成公司支付分包合同工程款，杭州公司无需向中成公司支付分包合同工程款。但由于杭州公司在总承包方上海公司和分包方中成公司之间的分包合同的履行过程中，频繁介入，多次参与会议纪要的签署，参加土建工程的中间结构验收，并多次直接向分包方支付工程款，特别是向分包方中成公司出具书面函承诺工程款支付事宜，而被法院认定杭州公司的行为构成债务加入，判决杭州公司对上海公司应付中成公司的工程款承担连带清偿责任。

六、因其他情形产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

除上述诉讼主体争议之外，司法实践中还存在其他常见的诉讼主体争议，包括但不限于：

1 因无权代理、表见代理而产生诉讼主体争议。

在司法实践中，还存在着因无权代理、表见代理而产生的诉讼主体争议。《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理虽然也属于一种特殊的无权代理，但表见代理与无权代理的法律后果截然不同：表见代理情形下，代理行为的后果是由本人承受(本人承担责任后可以向无权代理人追偿);在无权代理情形下，代理行为的后果是由无权代理人承受。在施工合同纠纷案件中，当事人从维护各自利益的角度出发，往往会对相关人员(特别是建设工程施工挂靠、转包、违法分包等情形中的项目经理、项目负责人)的行为是否构成表见代理产生争议。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第四部分“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”中对表见代理行为的认定标准作了较为具体的规定，根据其中规定，法院在具体个案中认定是否构成表见代理时，需要考虑具体个案中的各种相关因素后作出综合分析判断。

2 因借用资质(挂靠)而产生诉讼主体争议。

在工程管理实践和司法实践中，借用资质(挂靠)的现象较为常见。因挂靠内部关系而产生纠纷的，挂靠人和被挂靠人即为诉讼的双方当事人，通常不会产生诉讼主体争议。但因挂靠外部关系而产生纠纷的，则在挂靠人和被挂靠人的诉讼当事人地位如何确定及承担何种责任等问题上容易产生争议。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及各地法院制定的相关司法文件中对该问题作出的规定，可作为处理该类诉讼主体争议的参考依据。

3 因实际施工人依据《最高院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼而产生诉讼主体争议。

《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定在实际适用过程中产生了一系列问题，最高院和各地法院均在限制该规定的适用范围，如《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第28条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《回顾与展望》一文中提出“为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”上述规定和精神以及各地法院制定的司法文件中的相关规定(包括对“实际施工人的范围”及“实际施工人依据《最高院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼的条件”等作出的规定)应当作为处理因实际施工人依据《最高院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼而产生的诉讼主体争议的依据。

综上所述，对施工合同纠纷诉讼主体争议，最高院和各地法院通过司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章，确立了常见诉讼主体争议的司法处理原则，但由于前述法律规定、实践做法和学说观点之间存在着不尽一致(甚至截然相反)之处，由此给司法实践中处理相关诉讼主体争议造成了不应有的混乱和困扰。对最高院上述司法解释、司法文件、指导性案例及相关文章进行梳理和总结，不难发现最高院在处理施工合同纠纷诉讼主体争议时对合同相对性原则的遵循和坚守。这种对合同相对性原则的遵循和坚守提醒和要求各方当事人在签订和履行施工合同过程中规范操作，特别是应当重点关注施工合同的对方签约主体，如建设单位应要求联合体承包各方共同签订承包合同，施工单位应要求合作开发各方当事人共同作为发包人签订施工合同或要求未签订施工合同的合作开发当事人对工程款支付义务提供相应担保，施工单位应与建设单位(建筑物所有权人)签订施工合同，如必须与非建设单位的发包人签订施工合同的，应要求建设单位对工程款支付义务提供相应担保。如此，一旦之后因施工合同产生纠纷，因所有相关当事人均是施工合同当事人及适格的诉讼当事人，则无需将非施工合同当事人作为诉讼当事人，也就无需解决将非施工合同当事人作为诉讼当事人时必须面对的合同相对性原则的限制和障碍。

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