浅析正当防卫作为私力救济的几个问题
作者：谭春梅
[摘要]本文从正当防卫作为私力救济的必要性、正当防卫作为私力救济的对象、正当防卫作为私力救济的限度、正当防卫作为私力救济的防卫意图四个方面浅析了正当防卫。作为保护自身合法权益的一种方式，公民应当正确理解正当防卫的各个方面，以清楚何为正当防卫。以便在面对不法侵害的时候运用正确的方法进行正当防卫以保护合法权益免受不法侵害。
[关键词]正当防卫；必要性；对象；限度；防卫意图
民法中规定公民面对不法侵害是可以采取公力救济和私力救济两种方式保护自身权益[1]。公力救济是指权益遭受侵害时，权利人可以请求国家机关以公权力排除侵害，以保障权利实现的手段。私力救济是指权利遭侵害时，权利人直接依靠自己的力量排除妨害，从而实现其权利的自我保护方法。私力救济具有以下特点：没有第三方以中立名义介入纠纷解决，即是自己解决自己问题；过程具有非程序性，私力救济解决问题并不是通过国家设立的各种纠纷解决制度和程序的方式，解决过程不具有程序性；私力救济的原因是当事人权利遭受侵害，因而自身为权利进行自我防卫；私力救济依靠私力解决纠纷，即无公权力的干预。私力救济中的“力”，指行动者对行动对象产生的预期效果的影响力[2]。类似福柯的权力概念“权力无处不在：这不是因为有着把一切都整合到所有的统一体制中的特权，而是因为它在任何时刻、任何地点，或者任何相互关系之中都会产生出来。权力并不聚集或者集中于国家，而是通过许多非政治群体和组织加以分散的，且权力和知识共生[3]。”
正当防卫作为私力救济的必要性
正当防卫依靠自己的力量保护自身合法权益，属于私力救济。《刑法》第20条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”[4]正当防卫作为私力救济的必要性在《刑法》第20条得以体现。法律作为事后救济途径不能阻止正在进行的不法侵害的发生。所以以免受或者降低不法侵害的程度为目的的正当防卫有其必要性。
笔者认为，进行正当防卫无外乎保护公民、社会、国家三种主体的利益不受不法侵害，故从这三个主体的利益方面谈其必要性。且为分析需要，本文以正反两方面进行分析。因此下文从正面谈对公民这个主体的合法权益进行正当防卫的必要性；且由于篇幅和知识的有限，以较常见的人身权利和财产权利两方面谈为保护利益而进行的正当防卫的必要性。从反面谈对社会、国家两主体的合法权益进行正当防卫的必要性。
（一）从正面谈其必要性
从法理学的意义来讲，权利可以理解为资格，权利就是做或者不做某种事的资格；也可以理解为自由，即是主体在行使权利时不受法律上的干涉，还可以理解为法律所承认和保障的利益。因此，当自身的资格、自由或者是利益受到损害时可以采取一定措施进行合法的保护。
1．正当防卫使公民人身权利免受不法侵害或者降低不法侵害的程度。
侵犯人身权利的犯罪是司法实践的高频犯罪，故意杀人罪、强奸罪、非法拘禁罪是最常见的侵犯人身权利的犯罪，在犯罪的比例当中很高，社会危害性很大，故应当对其进行正当防卫[5]。
根据我国刑法，故意杀人罪是指故意非法剥夺人的生命权，其危害性很大。故意不法侵害存在两种形式：一是直接故意，二是间接故意。行为人追求危害结果的发生，并且通过客观行为将其犯罪意图付诸实践，面对直接故意的杀人罪，采取正当防卫可使自己的生命权免受不法侵害或者降低不法侵害的程度。间接故意的情况下，行为人对犯罪结果采取放任的心理态度，即是由于其不作为使犯罪结果有可能发生，而面对这种可能性，在有充足的证据证明行为人对犯罪结果持放任态度也须进行正当防卫以保护生命权不受非法侵害。总之，无论是直接故意的杀人行为还是间接故意的杀人行为，只要是迫于对生命权的保护或者说是足够对生命权构成威胁，就应该对其进行正当防卫。
2．正当防卫使公民财产权利免受不法侵害或者降低不法侵害的程度。
根据《刑法》第20条规定，公民为了保护本人或他人的财产或其他权利也可以对不法侵害实行正当防卫。财产犯罪与人身犯罪一样，在犯罪的比例当中很高，最常见有抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪等，现以抢劫罪为例阐述对财产权利的正当防卫的必要性。
根据我国刑法，抢劫罪是指采用暴力威胁、胁迫或者其他强制方法当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪其危害性不仅仅在于侵犯被害人的财产权利，而且还在于其严重威胁着被害人的生命、健康的安全。
侵犯财产权利的犯罪与侵犯人身权利的犯罪密切相关，侵犯财产权利的同时由于人为保护财产权利的反抗往往导致人身权利遭到损害。所以对其进行正当防卫不仅仅是保护财产权利不受不法侵害而且是保护人身权利不受侵害。
（二）从反面谈其必要性
从法理学的意义来讲，秩序是法律的价值之一。社会秩序表示在社会领域中存在某种过程的连续性、关系的恒定性，行为的规定性。社会秩序表现形式可以为社会公共利益和国家利益。因此不采取一定措施保护社会公共利益和国家利益，其必然会损害社会秩序的良性发展。
1．如果不进行正当防卫，社会公共利益会遭到不法侵害或者增加不法侵害的程度。
社会公共利益不是每一个个体的个别利益，而是每个个体作为一个整体的共同利益。故为保护公共利益应对社会利益进行不法侵害的行为进行正当防卫[5]。危害社会公共利益的犯罪很多，如危害公共安全罪中的放火罪、爆炸罪、破坏公共交通罪等，妨害社会管理秩序罪中的聚众斗殴罪、寻畔滋事罪等，此些犯罪具有一个共同特点就是危害社会公共利益，其社会危害性、社会影响极大。如果不对其进行正当防卫，损害的不仅仅是某一个个体的利益而且是整个社会的利益。
2．如果不进行正当防卫，国家的利益会遭到不法侵害或是增加不法侵害的程度。
为了自身利益和社会发展，维护国家的利益作为公民的最基本责任。因此，人民群众应当对危害国家安全的犯罪行为进行防卫。危害国家安全表现为危害国家主权、分裂国家、破环国家领土完整和安全、颠覆国家政权等。危害国家安全直接危害国家的根本利益，而人民的利益与国家根本利益密切联系。如果不进行正当防卫，任凭国家安全行为发生，不仅国家的利益遭受损失同时自身利益也遭到损失。
二、正当防卫作为私力救济的对象
判断一个犯罪主体是否承担刑事责任或者承担刑事责任的大小与其刑事责任能力有密不可分的联系。而刑事责任能力受人的年龄，精神状况、重要生理功能等因素影响。我国刑法根据人的年龄、精神状况等因素将刑事责任能力分为完全刑事责任能力人、完全无刑事责任能力人、相对无刑事责任能力人、减轻刑事责任能力人。针对不同对象、正当防卫采取的方式和程度有所不同，故本文从以下几个方面谈其几个方面谈正当防卫的对象。
（一）完全刑事责任能力人
我国刑法规定，凡年满16周岁，精神和生理功能状况健全且智力与知识发展正常的人，都为完全刑事责任能力人[6]。对于完全刑事责任能力人的正当防卫，应该采取一切尽可能的措施防止人身权利和财产权利受到损害。完全刑事责任能力对于自己的行为应当依法担任全部的刑事责任，所以其在日常行为当中实施犯罪行为，无论其是直接故意还是间接故意，且无论是何种程度的犯罪行为，只要在法律允许的情况下都应当对其进行正当防卫。
（二）完全无刑事责任能力人
我国刑法规定，不满14周岁的人和行为时因精神疾病而不能辨认或者不能控制自己行为的人为完全无刑事责任能力人。对于此类无刑事责任能力人对其行为进行正当防卫的限度和方式都有别于其它刑事责任能力人[6]。我认为对于不满14周岁的人和行为时因精神疾病而不能控制自己行为的人应当采取躲避的方式进行正当防卫。正当防卫并非一定是积极的、进攻的遏制犯罪行为的发生，也可以理解为采取消极的措施使犯罪结果不至于发生。但是这出现了一个问题，公民面对不法侵害时如何确定其到底是不是无刑事责任能力人。根据经验、生活阅历和常识可以判断具有明显特征的不满14周岁、有精神疾病的人。但是对于不具有明显特征的不法侵害的行为人的判断呢？我认为，面对不法侵害，即人身、财产或者其他权利即将受到侵害并且无法判断其是否为刑事责任能力人的情况下，为保护合法利益也可以进行积极的正当防卫以保护合法利益。
（三）相对无刑事责任能力人
我国刑法规定：已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。对于上述八种犯罪行为毫无疑问应当对其进行正当防卫。但对于除了上述八种罪名以外，已满14周岁未满16周岁实施其他刑法所禁止的危害行为，不应当承担刑事责任[7]。所以对待已满14周岁未满16周岁实施其他刑法所禁止的危害行为时，应当尽量采取上述所说的消极正当防卫形式以保证合法权益不受不法侵害。但应注意的是，犯罪行为人是未成年人，只有在迫不得已的情况下进行积极的正当防卫，并且采取积极的正当防卫应当有一定的限度，以保护合法权益为目的而并非伤害行为人为目的。
但是也有人认为，由于无责任能力者的加害行为不存在故意或者过失，对这种行为的防卫将不被允许[8]。
三、正当防卫作为私力救济的限度
在实践的过程当中，正当防卫必须以未超过必要限度为条件，并非所有的保护自身合法权益不受侵害的防卫问题都是合法的，超过必要限度的防卫行为就不是合法的正当行为，并且还会受到法律的制裁，承担刑事责任。对谁进行正当防卫，何时进行正当防卫，怎样把握正当防卫的合理时间，在进行防卫的过程当中以何种标准确定其是否超过必要限度以及用怎样的方式进行正当防卫才合法等都是正当防卫的限度所将解决的问题，故以下以时间、对象、程度三个方面来讨论正当防卫的限度问题。
（一）时间限度
正当防卫是为了保护合法利益免受不法侵害，在不法侵害行为进行的过程当中而采取的遏制不法侵害的行为。其目的是保护合法权益免受不法侵害。因此，正当防卫的时间即就是不法侵害正在进行时，正在进行时可以理解实施某一行为的过程，既有开始也有结束，这个过程的开始和结束怎样来进行判断，怎样来进行区别这是值得讨论的问题。不法侵害的开始的判断客观方面应该为已经着手进行实施某种行为，这其中很有可能与犯罪预备相混淆。犯罪预备是故意犯罪过程中未完成犯罪的一直停止形态[9]。与不法侵害的开始的确定标准——已经着手实施某种行为有所区别，所以在实践过程当中应当努力把握两者的区分点以准确判断何为犯罪预备，何为不法侵害的开始，进而进行有效的正当防卫。而不法侵害的开始的主观方面，应该为行为人已经产生了犯罪意图，但产生犯罪意图之后又可能会发生另外一种犯罪形态——犯罪中止。预谋犯并不存在犯罪中止，本文所说的犯罪中止是指举动犯和过程犯的犯罪中止[9]。对于犯罪中止，我认为不应该为不法侵害的过程中。例如，行为人甲与乙发生口角，两人争执不相上下，行为人甲欲拿出藏在衣服的刀伤害乙，但是后甲担心由于故意伤害会承担法律责任从而放弃了刚才伤害乙的念头。在此情况下，行为人虽然发生了犯罪意图，但后又主动放弃。故此种状况不应该为犯罪过程，所以不法侵害的开始的主观方面为行为人产生了犯罪意图并且没有放弃此种犯罪意图。不法侵害的开始的准确判断具有重要意义，如果没有把握好开始的判断就会出现假想防卫或者因来不及正当防卫，合法权益已经受到了侵害。此两种状况都不能有效的达到正当防卫的目的。
上述所说的确定不法侵害开始的客观方面标准是已经开始着手实施某种行为，主观上是已产生犯罪意图且直到实施犯罪行为都没有主动放弃。此两种标准对于一般的犯罪行为，可以适用。但是对于某些特殊情况的犯罪并不适用。例如强奸罪。举例来说，如某甲由于心生爱慕之情欲追求乙，某乙拒绝某甲。后某甲由于追求未果便产生怨恨，进而导致心理变态。一日，在小树林某甲遇到单独出行的某乙。某甲便上前与某乙进行挑逗并顺势将某乙摁倒在地说是想和某乙躺一会儿。某乙开始挣脱，某甲便威胁说如果再进行挣脱的话就会对其实施强奸。故某乙掏出随身携带的水果刀将某甲捅伤并且流血不止后无人救助而死亡。此种情况下，虽然某甲并没有开始着手实施犯罪行为，且某乙并不能清楚的知道某甲是否真正产生了强奸某乙的意图还是只是威胁某乙，但是在此种情况下某甲极有可能实施强奸行为并且某甲已经心理变态，对于相对弱势的某乙来说此种状况已经达到了类似于着手的危险程度。所以某乙在某甲还没有开始着手实施强奸行为的情况下将其捅伤并且流血不止导致死亡，应当也属于正当防卫。如果某乙在察觉自己人身权利即将受到严重侵害而因为某甲还未着实施侵害某乙人身的行为而不对其进行正当防卫的话，某乙的合法权益极大可能后来由于某甲实施犯罪行为而某乙来不及防卫而遭到侵害。
（二）对象限度
在理论上，正当防卫的对象不言而喻，即是对国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利进行不法侵害的行为人。讨论对象问题显得多余。但是，在实践当中，的确存在正当防卫人可能会由于情况的紧急或者其他原因致使对第三人进行防卫。对于第三人进行的正当防卫显然不是我们所说的正当防卫，而是对第三人的合法权益的侵害，应当承担责任。此种行为在防卫者来讲非但不是合法的正当防卫，而且还应当承担刑事责任。所以我认为有必要针对实践当中出现的此种状况进行讨论。
例如，某甲与某丙因生意之事交恶。某甲气急败坏便拿刀冲向某丙家扬言要杀死某丙。结果当天恰好某丙因事未在家，只有某丙的儿子某小丙在家。于是某甲便将某小丙绑起来并打电话叫某丙回来，否则将杀死某小丙，某丙接到电话并未急着赶回家，而是去某家儿子某小甲经常玩耍的地方将某小甲绑回自己家用以威胁某甲别伤害自己的儿子某小丙，否则将杀死某小甲。某甲见状，便上前与某丙打斗，某丙自知不是某甲对手，便以某小甲作为要挟让某甲作罢。在拉扯中后因失手将某小甲推倒在地摔成脑震荡。
在此个案例中，某小丙是未成年人，某丙为保护其儿子的健康权、生命权，而可以对某甲进行正当防卫。而某丙却采用同样的方式将某小甲绑起来作为保护某小丙的筹码，显然这并非正当防卫，而是侵害某小甲的合法权益。后与某甲发生打斗，某丙同样应当对某甲的不法侵害进行正当防卫，而某丙却以某小甲作为要挟而失手造成对某小甲的合法利益的侵害，这显然也是违法行为，而并非正当防卫，应当对某小甲的伤害承担责任。由此可见，在实践中，防卫者可能误将用对第三人的侵害阻止不法侵害人的不法侵害的行为当成正当防卫，这种现象即是未弄清防卫对象的限度问题，将与不法侵害人的利害关系人也纳入了正当防卫的对象当中。这显然是错误的观点，所以在进行正当防卫的过程当中，应该把握对象的限度，即是只包括不法侵害人，而不包括第三人。
（三）正当防卫的限度
我国刑法20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当承担刑事责任。”该规定说明正当防卫应当有必要的限度，如果超过必要限度，并非合法行为，而为违法行为，将承担责任。正当防卫的程度限度可以简单的概括为足以有效制止不法侵害的发生。在进行正当防卫过程当中，限度应当应以客观方面和主观方面来进行把握。
客观方面，正当防卫的最终目的是保护自身合法权益不受不法侵害，即是制止不法侵害人的不法侵害，又不能给侵害人造成不应有的损害[10]。所以在进行正当防卫的过程当中，正当防卫人应当保护自身合法权益而并非对他人实施伤害行为，这也就决定了正当防卫具有一定的防御性，防止他人对自身的合法权益进行损害，但这并不是说正当防卫不能对其进行进攻。如某甲是村中霸王，因小事与某乙发生不愉快，某甲便刻意找某乙麻烦。后又因琐事与某乙发生争执，某甲拿刀执意将某甲置于死地，此时某乙便随手拿起身边的钢管向某甲的头挥去导致某甲脑部受重伤而死亡。在此种情况下，某乙如果不进行以防御为目的的进攻性的正当防卫，那么某乙的生命权将会受到某甲的损害。所以在某些特殊情况下，正当防卫也可以是进攻性的正当防卫。
主观方面，正当防卫的意图是制止犯罪行为人以保护自身合法权益。所以在进行正当防卫的过程当中，不能以伤害他人为目的。如果以他人或者侵犯他人的合法权益为目的而进行正当防卫并非正当防卫。如某甲与某乙素来争锋相对，一日因小事而大动干戈。某甲便上前准备与某乙动手，此时某乙趁机故意拿出身边的器具刺中某乙的要害部位，致使某甲因救治无效而死亡。在此例中，某乙的主观意图并非是保护自身合法权益不受损害而是故意伤害某甲，因为某乙根据经验能够判断某甲在赤手空拳的情况下并不能对自己的合法权益构成足够大的威胁却采用置某甲于死地的方式进行正当防卫。在此种情况下，主观意图不具备保护自身合法权益而使得这种行为并非正当防卫，而转化为故意伤害或者故意杀人。某乙不能以其是对某甲进行正当防卫为理由而不承担刑事责任。也即是说，正当防卫的意图是制止犯罪行为人以保护自身合法权益而不能以伤害他人为目的，否则构成故意犯罪。
在正当防卫的限度还有一个问题值得说明的是无限防卫的问题。为了保护公民与严重威胁公民人身安全的暴力作斗争，我国刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫工作，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不承担刑事责任。无限防卫貌似与足以有效制止不法侵害的发生的限度相违背，其实质并非如此。恰恰相反，无限防卫并未超过必要限度只是由于其针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪。无限防卫的客体之所以是严重危及人身安全的暴力犯罪，是因为其具有极大的社会危害性。不采取无限防卫，自身的权益将会受到严重的不法侵害。所以法律对于此种性质恶劣的罪行采取严厉打击的方式，故规定无限防卫问题。无限防卫是一种特殊的防卫权，没有限度的限制[11]。
四、正当防卫作为私力救济的防卫意图
依据我国1997年刑法颁布和实施以来，关于正当防卫的条件，理论界通说有四要件：其一，正当防卫针对现实的不法侵害；其二，不法侵害必须是正在进行；其三，防卫必须针对不法侵害者本人；第四，正当防卫不能超过必要限度[12]。但是，随着刑法学的研究，刑法学界认为关于四个条件只不过是反映了正当防卫的客观方面，而正当防卫由主观方面与客观方面构成。因此，应该在刑法学界通说主张的正当防卫的四个方面的基础上增加一个主观要件，即防卫意图[13]。
正当防卫是否需要防卫意图，历来是学界存有争议的问题。刑法主观思想认为：行为是主体和客体的统一体，防卫行为也如此。如无防卫意图，就不是防卫行为。因为刑法中的行为是有主观和客观的要素成立的[14]。客观主义思想认为：违法性的有无，属于客观方面的问题。因此，违法性阻却事由的判断也应当与行为人的主观没有关系[15]。
我支持刑法主观主义思想的观点，认为正当防卫需要防卫意图。
首先，从法律条文来看，现行刑法二十条规定：“正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害……”。可见，正当防卫是为了保护合法权益而进行的防卫行为，这也肯定了防卫意图的必要。
其次，任何刑法中的行为都是客观与主观的统一。防卫行为作为刑法中的行为之一，亦需要具备主观和客观要素。
最后，举例来说，某甲与某乙发生争执，某甲一时冲动，准备掏出随身携带的水果刀捅死某乙。此时某甲的仇人某丙发现在此处的某甲，便开枪打死了某甲。在此案例中，从客观上来讲，某丙开枪打死某甲的行为防止了不法侵害的发生，即是阻止了某甲捅死某乙，避免了不法结果的发生；从主观来讲，某丙并没有认识到某甲正在对某乙进行不法侵害，也就不具有认识到不法侵害并加以制止的主观意图。因此，不能因为某丙客观上阻止了某甲的犯罪行为而认定某丙无犯罪意图，相反应认定某丙具有杀害某甲的故意。基于此，某丙应当认定为故意犯罪，而非仅仅从客观方面来判定其行为符合正当防卫的要件而认定其合法。所以正当防卫需要主观和客观相统一，是主观和客观的统一体，即是需要防卫意图。
以上就是本文从正当防卫作为私力救济的必要性、正当防卫的对象、正当防卫的限度、正当防卫的防卫意图四个方面浅析了正当防卫作为私力救济的几个问题。正当防卫作为公民保护自身合法权益的一种手段应当给予重视，但是也不能滥用正当防卫，否则有可能造成防卫过当、假想防卫等问题而承担刑事责任。
参考文献：
[1]张玉敏.《民法》[M].高等教育出版社。
[2]徐昕主编：《论私力救济》，中国政法大学出版社，2005年版。
[3][法]米歇尔.福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴，北京，三联书店，1999年版。
[4]中华人民共和国刑法注释本，法律出版社。
[5]陈兴良.正当防卫论（第二版）[M].中国人民大学出版社。
[6]陈忠林.刑法学（上）[M].法律出版社。
[7]陈忠林.刑法学（下）[M].法律出版社。
[8][日]野村：《刑法总论》[M].法律出版社，2001版。
[9]郑飞.法学新锐丛书（第一辑）.《行为犯论》[M].吉林人民出版社。
[10]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版。
[11]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社，2002年版。
[12]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2003年版。
[13]郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》，中国社会科学出版社，2010年版。
[14]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版。
[15][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年版。
来源：綦江法院
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