保证保险中的代位求偿权研究

保证保险中的代位求偿权研究

作者：南昌高新技术产业开发区人民法院 罗 晶

近年来，法院受理的保险代位求偿权纠纷逐渐增多，其中尤以车贷险产生的代位求偿权纠纷最为普遍。车贷险全称是汽车消费贷款保证保险，以车贷险为代表的保证保险合同是一种新类型的保险合同，由于我国《保险法》未明文规定，以致学界和实务界对保证保险合同的性质多有争议。正是保证保险合同的诸多不确定性，进一步给司法实践中审理涉及保证保险合同中的代位求偿权纠纷案件带来困惑。本文将结合法律理论和司法实践，对保证保险中的代位求偿权进行分析。

一、保证保险代位求偿权概述

（一）保险代位求偿权与债权人代位权

保险代位求偿权，是指保险人依照法律规定所享有的，代位行使被保险人向因造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。法律设立保险代位求偿权，是财产保险补偿原则的充分体现。财产保险补偿原则内容的核心就是保险事故发生后被保险人获得的赔偿不能超过其实际损失而获得额外收益，保险赔偿仅当填补被保险人的损失，以恢复到损失发生之前的经济状态。

保险代位求偿权是民法中债权人代位权在保险法领域的运用。所谓债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的权利时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。债权人代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，它是一种法定债权的权能。保险代位求偿权与债权人代位权两者存在很多相同之处，但区别也是显而易见的。最明了的区别就是当事人之间的法律关系不同。在保险代位求偿法律关系中，加害第三人对被保险人的侵权或违约行为造成保险事故发生，保险人在赔付被保险人保险金后获得向加害第三人的代位求偿权。在债权人代位法律关系中（以责任保险为例），被保险人对受害第三人的侵权行为造成保险事故发生，保险人应根据保险合同向被保险人承担赔付保险金的责任，由于被保险人怠于行使其对保险人的债权，从而使受害第三人不能及时得到赔偿，该受害第三人可以自己的名义代位行使被保险人的权利，要求保险人承担赔付保险金的责任。

（二）保证保险及其代位求偿之特殊性

1、保证保险

关于保证保险，我国《保险法》没有规定，但保证保险在保险实务中大量存在。因此，中国保险监督管理委员会在1999年的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中这样表述：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式。”最高人民法院在[1999]经监字第266号复函中也有类似的表述：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。”此后，越来越多的声音对这种界定提出质疑。

笔者亦认为，保证保险合同并不能等同于保证合同，两者之间存在本质差别：（1）主体不同。保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。涉及保证担保合同的法律主体是债权人、债务人和保证人。保险人履行保险责任是以收取保险费为前提；而保证人履行保证责任则无需对价条件；（2）内容不同。保证保险合同以经营信用风险为合同的主要内容。保证合同以保证人承担保证责任为合同的核心内容；（3）性质不同。保证保险合同一经成立便产生独立的权利义务关系，属于双务有偿合同。保证担保合同则表现为单务无偿合同。（4）保证的范围不同。保证保险合同中，保险人履行保证保险责任限于保险合同约定的赔偿范围；保证担保的范围一般包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。（5）保证的程度不同。保证保险合同中，保险人对合同约定的免责事项可免除保险责任；在一般保证的情况下，保证人享有检索抗辩权。

保证保险与一般财产保险相比有它独特之处。结合美国担保协会的解释,笔者将保证保险与一般财产保险的区别归纳如下：（1）在一般财产保险中,风险被转移给保险人,而在保证保险中,风险仍属于投保人（债务人），保证保险是为保护债权人的利益而设的；（2）一般财产保险中, 保险人会对损失进行预估，然后依据大数法则确定保险费率,而在保证保险中, 保险人预期不会发生损失，保险费实际上是保险公司为投保人提供信用服务的对价；（3）一般财产保险中,保险人承保的目的在于分散风险,只要投保人缴纳保险费，保险人一般就会承保，而保证保险中,保险人视承保为提供信用服务,所以在承保前会对投保人的信用进行严格审查；（4）一般财产保险中，投保人、被保险人故意制造保险事故，保险人不承担赔偿责任，而保证保险中，投保人（债务人）不履行合同的违约行为一般均是故意而为之，保险人在这种情况下，仍然要承担赔偿责任。

2、一般财产保险代位求偿权与保证保险代位求偿权

根据代位求偿权的权利来源不同，可以将保险代位求偿权分为一般财产保险代位求偿权与保证保险代位求偿权。一般财产保险代位求偿权是保险人因加害第三人对被保险人的侵权行为而承担赔偿责任后获得对加害第三人的代位求偿权，保证保险代位求偿权是保险人因投保人（债务人）对被保险人（债权人）的违约行为而承担赔偿责任后获得对投保人（债务人）的代位求偿权。

可见，两者区别如下：（1）主体不同。一般财产保险代位求偿权涉及保险人、被保险人、加害第三人。保证保险代位求偿权涉及保险人、被保险人（债权人）、投保人（债务人）；（2）权利产生原因不同。一般财产保险代位求偿权是由于出现加害第三人对被保险人的侵权行为引发保险事故，保险人赔偿保险金后获得代位求偿权。保证保险代位求偿权是由于出现投保人对被保险人的违约行为引发保险事故，保险人赔偿保险金后获得代位求偿权。（3）权利指向对象不同。一般财产保险代位求偿权指向的是加害第三人，保证保险代位求偿权指向的是投保人。（4）追偿对象的抗辩不同。一般财产保险代位求偿权中加害第三人只能向保险人主张其对被保险人的抗辩，保证保险代位求偿权中投保人不仅可以主张其对被保险人的抗辩，而且可以主张其对保险人的抗辩。

二、保证保险代位求偿权的运用

（一）保证保险能否适用代位求偿

有学者认为在保证保险合同中，保险人不享有代位求偿权。理由大抵认为：保证保险合同订立的目的就是为投保人的履约能力提供保障，赋予保险人代位求偿权，达不到上述目的，反而失去了保证保险的风险分散功能；还有由于保证保险合同一般不存在所谓第三者的过错致使保险标的的损害，保险人的代位求偿权也就无从谈起。

笔者认为，保证保险可以适用代位求偿。保证保险合同是具有附条件的债务转移性质的保险合同。既然是保险合同，保险人当然应该享有代位求偿权。一方面是基于财产保险的补偿原则的考虑，即不允许被保险人因同一损失获得双重补偿而产生不当得利，另一方面是为了防止因保险行为而产生道德风险，而最主要的是避免投保人逃避其应当承担的法律责任。目前，法院在审理这类案件中，所掌握的尺度基本上也是认可保险人的代位求偿权。由于《保险法》对此问题没有专门规定，法院在适用法律过程中也只能以《保险法》第45条第1款为依据，但是《保险法》在订立之初未将保证保险纳入其中，所以该条款亦未考虑保证保险代位求偿的特殊性，导致在适用法律过程中出现一些问题，比如对《保险法》第45条第1款中“第三者”的理解。关于这个问题，后面将进一步论述。

（二）保证保险中代位求偿权的取得

关于保险代位求偿权的取得方式大致有两种立法例：一种是当然代位主义，即代位求偿权的取得仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人赔付保险金后即自动取得代位求偿权；另一种是请求代位主义，即保险人向被保险人赔付以后并不自动取得代位求偿权，还须由被保险人将其对第三人的损害赔偿请求权转让给保险人，形式上通常为权益转让书，保险人依据权益转让书才能取得代位求偿权。

从我国《保险法》的相关规定来看，我们实行当然代位主义。一般财产保险的保险人在赔付保险金后当然取得代位求偿权，而保证保险的保险人在赔付保险金后是否当然取得代位求偿权，我们不得而知。在保证保险代位求偿权缺乏法律明确规定的情况下，现实的做法是保险人一般要求在保证保险合同条款中约定，保险人赔偿后，被保险人将其享有的债权、抵押权等以权益转让书的形式转让给保险人。

尽管我国对一般财产保险代位求偿实行当然代位主义，从权利取得的角度来说，在有法律明确规定的情况下，权益转让书不是保险人取得代位求偿权的必要条件。但对于保证保险代位求偿是否同样实行当然代位主义，在保险法对此问题没有专门规定的情况下，可以变通适用合同法总则中有关债务移转的相关规定。保险事故发生以后，投保人对债权人的债务就移转给了保险人，保险人代投保人履行债务以后，其相应的取得了向债务人的追偿权。在目前《保险法》未规定保证保险及其代位求偿权的情况下，保险人往往要求被保险人签署权益转让书，是一种权宜之计，也是一种可行之计。法院可以根据保险人提供的权益转让书认定其享有代位求偿权。

（三）对保证保险代位求偿权的抗辩

1、关于保证保险合同效力的抗辩

在审理保险代位权纠纷案件时，是否应当审查保险合同的效力？加害第三人以保险合同效力瑕疵进行抗辩，能否得到支持？关于这个问题，存在不同的意见。一种意见认为，在保险代位求偿权诉讼中，涉及的当事人是保险人和加害第三人，法院主要审查加害第三人是否存在对被保险人的侵权或者违约行为以及保险人是否履行了赔付保险金义务。而保险合同主要约束保险合同当事人，与保险代位求偿权诉讼无涉。因此，法院对保险合同只应作表面性审查，在判决书里无需对保险合同的效力进行确认。加害第三人仅以保险合同效力瑕疵抗辩保险人的代位求偿权，不应得到法院的支持。该观点还认为，如果法院在保险代位求偿权诉讼中对保险合同进行实质性审查，一方面在诉讼程序上要追加其他保险合同当事人作为第三人参加诉讼，另一方面，可能造成对保险合同效力的重复认定，浪费司法资源。另一种意见认为，在审理保险代位求偿权诉讼案件时，法院应对保险合同及保险人对被保险人的赔偿是否适当进行实质性的审查。如果保险人对被保险人的赔偿存在不当之处，则对保险人的保险代位求偿权不予支持。

笔者认为，上述观点均有其合理的地方，但由于未区分一般财产保险代位求偿和保证保险代位求偿的不同，以致观点中出现不周全之处。在保证保险代位求偿纠纷中，投保人既是保险人代位求偿权所指向的对象，同时又是保证保险合同的一方当事人，而保险人的代位求偿权恰恰来源于其依据保险合同所为的赔付行为。此时，保证保险合同效力的瑕疵，将直接导致保险人代位求偿权的瑕疵。因此，投保人当然可以保险合同效力瑕疵抗辩保险人的代位求偿权。法院在审理保证保险代位求偿纠纷过程中，必须审查保证保险合同的效力。投保人双重身份也解决了在认定保证保险合同效力过程中需要追加当事人的问题。

2、关于保险人超范围赔付的抗辩

关于保险人的赔付是否属于保险合同约定的保险责任范围的抗辩问题，一种意见认为，法院或仲裁机构不应对保险人的赔付是否属于保险责任范围进行审查。理由是：首先，保险人行使的是代位求偿权，这种权利本质上仍是被保险人对第三人的债权，是基于第三人对被保险人的损害事实而产生的赔偿责任；其次，保险人行使代位求偿权，并不会影响第三人债务的扩大，或增加其债务责任；再次，即使保险事故造成的损失，不属于保险合同约定的保险责任范围，由保险人行使代位求偿权，与由被保险人直接向第三人行使赔偿权，在本质上并无任何区别；最后，在实践中，有的保险人给予被保险人通融赔付，被保险人也签发权益转让书给保险人，如根据保险责任范围否定了保险人的代位求偿权，投保人又可以权益转让书抗辩被保险人的索赔，则等于免除了第三人的债务，显然不合理。

笔者认为，正如法院必须审查保证保险合同的效力，法院同样应当审查保险人的赔付是否属于保证保险合同约定的保险责任范围，投保人如果以保险人的赔付超过保证保险合同约定的保险责任范围作为抗辩，理由充分的，法院应当采信投保人的抗辩理由。笔者如此认为，基于一下几点理由：（1）根据合同相对性，合同一方可以抗辩另一方基于合同的请求权。在保证保险代位求偿纠纷诉讼中，保险人作为原告方同时也是保证保险合同的一方当事人，投保人（债务人）作为被告方同时也是保证保险合同的另一方当事人，而双方的代位求偿纠纷肇始于保证保险合同，故投保人（债务人）可以保险人违反保证保险合同约定为赔付行为抗辩保险人的代位求偿权；（2）在民法领域，权利和义务是对应的，享有权利就要履行义务，同样履行义务就能享有权利。保险人在其履行赔偿保险金的义务后获得代位求偿权，该权利与被保险人对投保人的债权不同。由于被保险人已经在保险人处获得全部或者部分赔偿，被保险人仅就其未获赔偿的部分对投保人（债务人）享有债权，已获得赔偿的部分，由保险人以自己的名义向投保人（债务人）主张，且权利后果由保险人自己承担；（3）允许保险人通融赔付，然后再向投保人（债务人）行使代位求偿权，可能导致保险人的不当得利。保证保险的保险责任范围通常是由合同双方约定的，而投保人（债务人）对被保险人（债权人）的违约行为所导致的损失在个案中是不确定的，当保险事故造成的损失大于约定的保险责任范围时，保险人仍应当在保险责任范围内予以赔偿。对于超过保险责任范围的赔付，属于保险人自己造成的损失，这部分损失允许保险人向投保人（债务人）行使代位求偿权，显然构成保险人的不当得利。（4）保险事故造成的损失，在保险合同约定的保险责任范围内，由保险人行使代位求偿权，或者由被保险人直接向第三人行使赔偿请求权，实质上没有什么区别，但是损失不在保险合同约定的保险责任范围内；由谁来主张就大不一样了。

（四）保证保险中代位求偿权的时效

在适用诉讼时效方面，保证保险代位求偿权没有特别之处，可以适用一般财产保险代位求偿权的时效规定。但我国《保险法》对一般财产保险代位求偿权的诉讼时效没有作出明确的规定，实践中对该问题的看法也存在分歧。有一种意见认为，一般财产保险代位求偿权为保险人依法所享有的权利，性质上应当从属于被保险人对第三人的赔偿请求权。保险人以自己名义代位行使的权利，是被保险人对第三人享有的民事赔偿权利，所以保险人能否行使代位求偿权，须以被保险人仍能行使其民事赔偿权利为前提。因此，一般财产保险代位求偿权的诉讼时效应当从保险事故发生之日起计算。

笔者认为，保险代位求偿权的诉讼时效从保险人履行赔偿保险金义务之日起开始计算比较合理。首先，保险代位求偿权是一项相对独立的权利，与民法理论上规定的债权人代位权已然不同，在债权人代位权中，债权人虽然以自己的名义行使代位权，但其权利的来源、本质、产生的原因和基础，仍然是债权人代替债务人向次债务人行使请求权，债权人代位权从属于债务人对次债务人的债权；而在保险代位求偿权中，保险人在履行赔偿保险金义务后，即获得代位求偿权，该项权利已经成为保险人的法定权利，独立于被保险人对加害第三人的其他权利。正是基于此，保险代位求偿权有“代位”之名，而无“代位”之实。其次，从时间上看，从保险事故发生，到被保险人提出索赔请求，再到保险人实际赔偿保险金取得代位求偿权，存在着时间差。如果从保险事故发生之日即开始计算保险人的代位求偿权诉讼时效，必然造成保险人尚未取得代位求偿权却已经开始承担权利消灭时效的不利后果的局面。这显然对保险人的代位求偿权而言不公平。再次，如果从保险事故发生之日起便开始计算一般财产保险代位求偿权的诉讼时效，诚然像有的学者所言，可以敦促保险人及时履行赔偿保险金的义务，但由于实际诉讼时效缩短，反而导致保险人通融赔付。

三、对《保险法》第45条第1款中“第三者”的理解

由于《保险法》未规定保证保险，在审理保证保险代位求偿权纠纷案件过程中，能否直接适用《保险法》第45条第1款呢？虽然目前在保证保险代位求偿权纠纷案件的判决中，法院一般直接援引《保险法》第45条第1款作为法律依据，但许多审判人员认为如此适用总感觉别扭，而《保险法》中只有该条款最为接近，所以也只能如此适用。

为什么直接规定保险代位求偿权的法律条文，在保证保险代位求偿权纠纷案件中适用起来却很“别扭”呢？首先我们看看该条款的规定内容。我国《保险法》第45条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”原来问题出在对该条文中“第三者”含义的理解上。我们知道，保证保险中保险事故的发生是投保人不履行合同的违约行为造成的，那么投保人在保证保险的保险事故中是否算是“第三者”？关于这个问题，我们很难从孤立的一个法律条文中找到答案。如果我们通读《保险法》，会发现其中在第46条、第48条、第50条、第51条、第68条中均出现了“第三者”。鉴于同一法律规范中的相同概念应当含义一致，结合上述条文，尤其是第50条、第51条中关于“第三者”的表述，我们似可以得出《保险法》中的“第三者”应当是投保人、保险人、被保险人以外的第三人。另外，由于《保险法》未对保证保险进行规定，所以在第45条第1款的规定中未顾及保证保险代位求偿权主体上的特殊性，也就顺理成章。

当然，若将《保险法》第45条第1款中的“第三者”作扩张性解释，在保证保险代位求偿权纠纷案件中适用该条款也能自圆其说。由于保证保险代位求偿权的本质是为防止违约行为人逃避其应当承担的法律责任，因此，除保险人和被保险人以外的任何人都可以为“第三者”，也包括投保人。在保证保险合同中，投保人与被保险人不是同一人，且两者之间没有家庭成员等特殊关系，则投保人对保险标的造成损害从而发生保险事故时，保险人应当有权在向被保险人赔偿保险金后向投保人追偿。此时，投保人即是“第三者”，保险人对投保人有代位求偿权。

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