强奸致被害人怀孕在性质上属于“情节恶劣”

彭文华：上海政法学院刑事司法学院彭文华院长，上海高校“东方学者”特聘教授、博士生导师

（全文刊载于《中国应用法学》2024年第2期）

引言

一、强奸致被害人怀孕在性质上属于加重情节

二、强奸致被害人怀孕原则上应认定为“情节恶劣”

▐ 引 言

强奸致被害人怀孕在司法实践中屡见不鲜。对之从重还是加重处罚？在性质上应归入何种处罚情形？理论界与实务界存在争议。本文拟就此展开深入探讨，以抛砖引玉。

▐ 一、强奸致被害人怀孕在性质上属于加重情节

强奸致被害人怀孕属于从重情节还是加重情节，存在不同观点。认为属于从重情节的主要理由为：第一，以列举方式设置法条的，所列举的具体情形是实践中较为常见的情节，而没有采取避孕措施的强奸可能导致女方怀孕是生理常识，强奸至被害人怀孕是强奸案件很可能发生的附随后果，刑法却未将其像其他实践中常见的情节一样明确规定为严重后果，表明认定为结果加重犯行不通。第二，不能把怀孕本身与重伤划等号，《人体损伤程度鉴定标准》规定损伤致早产或者死胎所适用的对象特指孕妇，按此规定强奸致孕妇流产构成重伤，但强奸致被害人怀孕、流产与强奸孕妇致流产是两种不同情形，二者的严重性有明显区别，不能以强奸致孕妇流产构成重伤推断被害人因被强奸而怀孕、流产的情形符合关于损伤致早产的规定，从而得出强奸致被害人怀孕情形为强奸罪其他严重后果的结论。因此，对该情节不能加重而应从重处罚。认为属于加重情节的观点指出，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》(以下简称《解答》)第4条规定，“因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的”属于情节特别严重的情形之一，“强奸‘致人重伤、死亡’，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的”， 1997年刑法第236条第3款对此细化规定为强奸妇女、奸淫幼女的五种加重情节，吸收、采纳了《解答》的有关规定。追溯此立法精神，则强奸之加重处罚情形之一的“造成其他严重后果”，除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常外，还应包括因强奸妇女或者奸淫幼女造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重后果。

笔者认为，强奸致被害人怀孕及怀孕后流产、引产、生育在性质上应认定为加重情节，因为其不同于强奸罪的一般从重情节，具有更严重的社会危害性。

第一，行为性质更严重。单纯的强奸行为侵犯的是被害人的性自决权，而因强奸致被害人怀孕不但侵犯了被害人的性自决权，还侵犯了被害人的生殖权。“一个怀孕的被强奸妇女需要特殊的法律，因为她的生殖自由受到了侵犯……” 同时，怀孕附随的后果是流产、引产或者生育，无论何种选择都将给被害人身心造成二次伤害。因此，较之强奸未致怀孕，强奸致被害人怀孕的性质更严重。

第二，侵犯对象更特殊。司法实践中，因强奸而怀孕的被害人多数是痴呆者、精神病患者或者未成年的幼女。这些女性往往对被强奸与怀孕的性质及后果等认知不足，在遭受性侵时不知如何反抗，甚至不敢告诉家人，等到被发现怀孕时已事隔多日，乃至于不得不流产、引产或者生育。正因被害对象是弱势群体，故应加重处罚以强化对她们的保护力度。

第三，认定为从重情节与刑法规定不协调。根据刑法第236条规定，奸淫幼女属于从重情节。如果强奸致幼女致其怀孕仍属于从重情节，意味着怀孕这一情节被忽略，这是不妥的。认定为加重情节，无疑与奸淫幼女从重处罚的规定更协调。

需要注意的是，强奸致被害人怀孕与怀孕后流产、引产或生育并非并列关系而是因果关系。这是因为，强奸致怀孕后，被害人通常会面临流产、引产或生育三种不同结局。既然是因果关系，那么强奸致被害人怀孕与怀孕后流产、引产、生育就不宜并列作为加重情节。在“强奸致被害人怀孕”作为加重情节的情况下，流产、引产或生育作为怀孕的不同结果，只需做出不同的加重处罚便可，不应与“强奸致被害人怀孕”并列作为加重情节。

▐ 二、强奸致被害人怀孕原则上应认定为“情节恶劣”

根据刑法第236条规定，强奸罪的加重情节共有六种情形。那么，强奸致被害人怀孕究竟属于何种情形的加重情节？显然，可选择的只能是第一项与第六项，即“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”与“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”。对此，理论上存在两种不同观点：一是情节恶劣。即结合行为人的其他情节，将强奸行为评价为情节恶劣并适用加重处罚规定。二是其他严重后果。主要理由在于，强奸致被害人怀孕并非手段或情节的恶劣问题，而是一种结果加重，结果与情节两者不能混淆，我国澳门地区刑法典关于强奸罪的规定可资借鉴，等等。

笔者认为，弄清强奸致被害人怀孕究竟属于“情节恶劣”还是“其他严重后果”，首先要厘清作为量刑依据的情节与后果的关系。量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或侵害行为密切相关的，表明行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度，进而决定是否适用刑罚或处刑轻重或免除处罚的各种具体事实情况。量刑后果则指定罪后果之外，影响犯罪处遇的客观损害结果。情节包含事前、事中以及事后的各种主客观因素，具有概括性和包容性；后果主要指客观损害结果，具有客观化、确定化特征。因此，量刑情节是包含量刑后果的。不过，当后果成为独立的量刑依据时，可不再归属于情节。就刑法第236条第3款规定而言，由于第二项至第六项属于独立加重情节，故不应再包含在第一项的“情节恶劣”之内。刑法将“致使被害人重伤、死亡”独立出来并与“其他严重后果”并列规定，表明前者对后者具有限制、导向作用。据此，“其他严重后果”在性质上应与重伤、死亡相同或相近，属于人体组织完整性被破坏或者器官功能性受损等。否则，其范畴可能会过度扩张，进而导致“致使被害人重伤、死亡”虚置化、空壳化，这绝非立法本意。怀孕在性质上与此类后果明显不同，故应认定为“情节恶劣”而非“其他严重后果”。

当初，《解答》第4条就明确规定，因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的，属于情节特别严重之一。怀孕在性质上更接近于精神性不利后果，而非有机体被破坏或者受损，诚如《解答》第4条规定所示，归入“情节”之列更恰当。2023年5月25日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条，就对“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”规定了八种情形，其中包括“奸淫精神发育迟滞的被害人致使怀孕的”情形。《解释》将致使被害人怀孕规定为情节恶劣，虽然是针对精神发育迟滞的被害人，却肯定了怀孕在性质上不同于重伤、死亡等严重后果。此外，《解释》这样规定还有更深层次的原因，即特殊情况下有利于实现罪刑均衡。

众所周知，无论是“后果”还是“严重后果”都是客观、确定的结果。如果将强奸致被害人怀孕认定为一种“严重后果”，就意味着只要致被害人“怀孕”就视为出现严重后果，不必再考虑强奸的表现或者经过等。于是，对实践中存在幼女与男性青少年在恋爱、交友过程中“自愿”发生性关系导致怀孕的情形，也需要以造成严重后果论并判处10年以上有期徒刑，这将导致罪刑失衡。“情节”则不然，它融主客观要素于一体，具有包容性与概括性，需要综合强奸的表现或者经过等进行评价。如果将强奸致被害人怀孕认定为“情节恶劣”，需要注意的是这只是一般情况，不能绝对化。换言之，怀孕只是“情节恶劣”的基本标志，而非绝对标准。因为，出现特殊情况乃至于综合强奸的表现以及经过等，得出即使被害人怀孕其社会危害性也相对较小，就可以不认定为“情节恶劣”。例如，对幼女与男性青少年恋爱、交友时发生性关系并怀孕的情形，就可因其社会危害性相对较小而不认定为“情节恶劣”，如此能避免罪刑失衡。

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