无枪支鉴定意见不应认定为持枪抢劫

 无枪支鉴定意见不应认定为持枪抢劫――被告人梁某某抢劫案

【办案要旨】

“持枪抢劫”中的“枪”，必须是机件完好、能够正常击发、有杀伤力的枪，不符合该标准的“枪”，都不是“持枪抢劫”中的“枪”。仅凭对枪支外观的描述，没有枪支鉴定意见，不足以证实涉案枪支系能够正常击发、足以致人伤亡或者丧失知觉的枪支。

【案情介绍】

2009年1月12日22时许，被告人梁某某酒后到北京市通州区宋庄镇六合村“梦之园”美容美发厅内，对李某某进行殴打，并持枪状物相威胁，抢走李某某的“天时达”T5988型手机，价值人民币560元；抢走刘某某的“三星”J708型手机，价值人民币870元。后被告发抓获。案发后，被告人梁某某家属与被害人刘某某自行达成协议，赔偿了刘某某经济损失。

检察机关指控：被告人梁某某无视国法，以非法占有为目的，使用暴力、威胁手段抢劫公民财物，其行为构成抢劫罪，依法应予惩处，提请法院对被告人梁某某予以惩处。

被告人梁某某对起诉书指控内容无异议，但辩解称其抢劫时所持枪支是否具有击发能力不清楚。

北京市通州区人民法院于2009年9月24日作出（2009）通刑初字第555号刑事判决：一、被告人梁某某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一万二千元。二、继续追缴被告人梁某某赃款人民币五百六十元，发还被害人李某某。该判决已生效。

【争议焦点】

本案的争议焦点在于：被害人陈述、证人证言、被告人供述等言词证据均对被告人梁某某抢劫时所持枪状物进行了详细的描述，但所述枪状物不在案，能够认定被告人梁某某具有“持枪抢劫”的加重处罚情节？

第一种意见认为，有被害人、证人以及被告人对枪支详细的、能够互相印证的描述，可以认定被告人梁某某有“持枪抢劫”的情节。

第二种意见认为，仅凭对枪支外观的描述，没有枪支鉴定意见，不足以证实涉案枪支系机件完好、能够正常击发、有杀伤力的枪，不能认定被告人梁某某系“持枪抢劫”。

【案件解析】

《刑法》第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；但对具有八种加重情形的，规定要处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。其中一种情形就是“持枪抢劫”，一般对该情形称之为情节加重犯。是否具有“持枪抢劫”的加重情节，关系到行为人要被判处3年以上还是10年以上，可谓相差悬殊。

一、在案证据能够证明被告人梁某某抢劫时持“枪”

本案中，根据在案证据，两名被害人的陈述、证人高某某的证言以及被告人梁某某均对梁某某抢劫时所持枪状物进行了详细的描述。如被害人李某某陈述证明，“梁某某从身上掏出一把银色枪状物指着李某某的头，还把枪状物的柄部卸下又装上，里面有铜色子弹状物”。证人高某某证言证明，“梁某某抢劫时用的是一把银白色金属质地仿真枪，弹夹可卸下，里面有3颗子弹”。被告人梁某某的陈述亦能证明，“抢劫时所用的是一把仿真枪，银色，金属质地，有弹夹，当时弹夹里有3颗子弹，黄色，弹头是圆的，弹尾有小坑。梁某某抢劫时从兜里将该枪掏出，先把弹夹卸下，让服务员看了一下，然后把弹夹装好，把扳机锤往后扳开，然后把枪口指向服务员头部”。综上，被害人、证人、被告人梁某某本人均对抢劫时所持枪支的颜色、形状、质地等进行了详细、具体的描述，且能够互相印证，可以证明被告人梁某某实施抢劫时手里确实拿了把枪。

二、生活中的“枪”并不都是“持枪抢劫”的“枪”

虽然在案言词证据可以证明被告人梁某某实施抢劫时手里确实拿了把枪，但是该枪下落不明，并不在案。对此，公安机关出具了工作说明，证明涉案枪支经工作无法找到，亦无法进行枪支鉴定。

根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，“持枪抢劫”中“枪支”的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。根据《中华人民共和国枪支管理法》第46条，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。可见，“枪支”是否能够正常击发、是否“足以致人伤亡或者丧失知觉”是“持枪抢劫”这个加重情节能否成立的关键所在。本案中，虽然被告人梁某某及被害人李某某、刘某某均对梁某某所持枪支外观进行了详细描述，但该枪现不在案，且一直没有找到、没有进行鉴定，不能确认涉案枪支是否能够正常击发、是否有杀伤力。

关于涉案枪支是否能够正常击发、是否有杀伤力，被告人梁某某表示其抢劫时所持枪支是否有击发能力不清楚。庭后其又提交申请，表示枪支没有击发能力，请求法院调查。其庭前供述亦指出，抢劫时所用仿真手枪是从高某某处借来玩的，借时问高某某能否击发，高某某让找一个没人的地方试试，被告人梁某某也没有试过，后来被高某某要回去了。而证人高某某的证言对枪支能否正常击发、是否有杀伤力亦不能证明，其证言称，该枪是“小林子”从高某某处借款2000元时押在高某某处的，后被告人梁某某吃饭时看见借去玩了几天，后来高某某要回还给了“小林子”。

综上，仅凭对枪支外观的描述，没有枪支鉴定意见，不足以证实涉案枪支系能够正常击发、“足以致人伤亡或者丧失知觉”的枪支。“持枪抢劫”中的“枪”，必须是机件完好、能够正常击发、有杀伤力的枪，不符合该标准的“枪”，都不是“持枪抢劫”中的“枪”。而且，在司法实践中，关于涉枪的所有案件，也均是有枪支在案、有枪支鉴定意见，才被起诉和审判的在枪支不在案、没有枪支鉴定意见的情况下，本着事实存疑有利于被告人的原则，不应当仅凭被害人陈述、证人证言甚至被告人本人对枪支的详细描述即认定被告人梁某某具有“持枪抢劫”的加重情节。

附：相关法条

《中华人民共和国刑法》

第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（一）入户抢劫的；

（二）在公共交通工具上抢劫的；

（三）抢劫银行或者其他金融机构的；

（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；

（五）抢劫致人重伤、死亡的；

（六）冒充军警人员抢劫的；

（七）持枪抢劫的；

（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

原文载《刑案研解：法官判案思维与智慧》，蒋为杰著，中国检察出版社，2019年10月第一版，P303-307。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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