第二百三十四条之一第一款 组织出卖人体器官罪
条文内容
第二百三十四条之一第一款 内容
第二百三十四条之一 组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
罪名精析
释义阐明
【说明】
本条第1款规定，组织他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。其中，“组织他人出卖人体器官”，是指在违反国家有关规定的情况下，组织他人进行出卖人体器官的行为。根据国务院2007年颁发的《人体器官移植条例》的规定，任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。由此可见，组织他人出卖人体器官的行为严重破坏了国家人体器官移植规范的正常秩序，严重损害他人的身体健康、侵犯了他人的基本人权，具有严重的社会危害性，必须给予严厉打击。根据本条规定，构成组织他人出卖人体器官犯罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。其中，“情节严重的”是指，多次组织他人出卖人体器官或者获利数额较大的等情况。具体还有那些情况属于情节严重，可由司法机关根据司法实践作出具体的司法解释。
【立法理由】
《刑法修正案(八)》第37条规定，在《刑法》第234条后增加一条，作为第234条之一，对非法摘取他人人体器官的犯罪行为作了具体规定。
近些年来，一些不法之徒利用我国人体器官移植需求量大，而自愿捐献人体器官人数较少的情况，组织他人出卖人体器官，自己从中获利，他们采取种种卑劣的手段和方法，获得他人的人体器官进行不法交易，或采取强迫、欺骗手段，或利用他人家境贫困、急需用钱的窘况，多方串通、联系，组织所谓的“器官捐献者”出卖人体器官。有的未经本人同意，摘除其器官，甚至有的专门摘取不满18周岁的未成年人的器官；还有的违背本人生前意愿摘取其尸体器官。这些行为严重侵害了公民生命、健康权利，违反了社会伦理道德底线，扰乱了社会管理秩序，具有严重的社会危害性。因此，对这种行为应当给予严厉的打击。在近几年的全国人民代表大会开会期问，许多人民代表也纷纷提出立法建议，要求对这种行为使用刑事法律加以调整。为了适应打击这类犯罪活动的客观需要和顺应社会各方面的强烈要求以及确保建设和谐社会的顺利进行，《刑法修正案(八)》第37条中明确规定，在《刑法》第234条后增加一条作为第234条之一，对组织他人出卖或者非法摘取他人人体器官的犯罪作了具体规定。
【相关规定】
1.《人体器官移植条例》
第三条 任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。
构成要件
组织出卖人体器官罪是指在征得被害人同意或者承诺，组织出卖人体器官以获得非法利益。
（一）主体
本罪的犯罪主体只包括自然人。刑法并没有将单位规定为本罪的犯罪主体，因此，单位不能构成本罪。但也有学者认为，在组织出卖人体器官过程中，单位参与出卖人体器官的行为时有发生，因此，应当将单位纳入此罪的犯罪主体之中。
（二）主观方面
主观方面为故意，且组织者大多出于牟利的目的，但是否牟利并不影响本罪的认定。
（三）客体
本罪侵犯的客体是复杂客体，既包括公众的身体健康与生命安全，也包括国家正常的医疗监管秩序。本罪的犯罪对象是人体器官。从医学角度来讲,器官是指动物或植物机体上由多种生物学组织共同构成的有机结构,用来完成特定生理功能。人体器官十分复杂,种类繁多,因此脱离医学考察法律意义上的器官是没有意义的。
（四）客观方面
本罪的客观方面是指在征得被害人同意或者承诺，组织出卖人体器官以获得非法利益的行为。
所谓“组织”是指行为人实施领导、策划、控制他人进行其所指定的行为活动。因此对“组织”做广义理解的同时需要把握此罪与故意伤害罪的转化问题。组织者往往以给器官捐献者支付报酬为诱饵,拉拢他人进行器官的出卖。这种出卖行为应当是基于受害人本人的同意,即受害人能够意识到其行为是出卖器官,并且能够认识到出卖器官对身体造成的影响。倘若受害人没有上述意识,则组织者侵犯了受害人的意思自由,违背了受害人捐献器官的自主选择意识,此种情况下组织者的行为已经超出了“组织”的范畴,已经对受害人的身体健康权造成威胁,应当依照该条第二款的规定按照故意伤害罪处理。
本罪为行为犯,不以损害结果的发生为既遂标准。对所有以营利为目的组织他人进行收购人体器官、出卖人体器官的行为应当纳入本罪的范畴。
认定要义
一、罪与非罪的认定
违反国务院《人体器官移植条例》的行为，属违法行为，应按该条例规定的行政处罚或者行政处理手段来解决。
二、刑法另有特别规定的，应当依照规定
《刑法》第234条之一第2款规定：未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚；第3款规定：违背本人生前意愿摘取其体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照《刑法》第302条的盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。
违背他人意愿摘取器官是对器官提供者自主决定权的侵犯，这种自主决定权包括提供者的知情同意权、拒绝权、临时放弃权等。由于提供者并未同意摘取自己的器官或者同意无效，所以这种摘取行为侵害了提供者的身体健康权甚至生命权。对此，要注意如下几点：
（1）只有完全行为能力人オ可以作出自主决定。无行为能力人、限制行为能力人无权决定，其监护人、法定代理人也无权代理处分。
（2）不满18周岁者的处分行为是无效的，未成年人由于心智发育并不完全，他可能并不理解器官摘除的真正后果，因此摘取不满18周岁的人的器官，即便未成年人同意，这种同意也是无效的，摘取行为构成故意伤害罪或故意杀人罪。同样，未成年人的监护人、法定代理人的代理处分行为也是无效的。
（3）强迫、欺骗他人捐献器官的行为不能认定本罪。强迫是指使用暴力、胁迫或其他方法足以压制一般人的反抗，使他人器官被迫摘除，如采用麻醉手段摘除他人器官。欺骗是指虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入认识错误，进而处分自己的器官，这种处分行为是无效的，比如医师不履行告知义务谎称器官病变需要摘除。对上述行为不能再认定为组织出卖人体器官罪，应根据具体情况分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。违背他人意愿摘取器官是构成故意杀人罪还是故意伤害罪，关键看摘取人是否具有剥夺他人生命的故意。如果摘除他人的重要器官足以导致他人死亡，则一般应认定为故意杀人罪，如摘除他人的心脏、全部的肝脏等；再如行为人摘取他人器官后将其抛弃在隐蔽地带使他人无法发现，或者摘取器官后未进行有效的医疗处理，也可构成故意杀人罪。
（4）对于非法摘取死者器官的行为，若受害者本人生前明确表示拒绝捐献器官，而其他人在其死后将其尸体器官摘取的，成立盗窃尸体罪。若死者本人生前未明示是否愿意捐献器官的，近亲属有权决定是否捐献死者器官，倘若近亲属也未曾表示是否捐献器官，摘取死者器官的行为就侵犯了遗属的尊严，亦构成盗窃、侮辱尸体罪。
量刑标准
依照《刑法》第234条之一规定，犯组织他人出卖人体器官罪的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
司法机关在适用时，应当注意以下问题：
1．“情节严重”是本罪的加重处罚情节。所谓情节严重，司法实践中，一般是指多次（三次以上）组织他人出卖人体器官的；组织多人（三人以上）出卖人体器官的；组织他人出卖人体器官获利数额较大的；组织出卖人体器官造成严重后果的等等。
2．《刑法修正案（八）》出台前，司法实践中对组织他人出卖人体器官的行为，大多按非法经营罪来处理。但两罪在法律上存在重大差别。《刑法》第225条规定了四种非法经营的行为，前三种显然不适用，只能适用第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。组织出卖他人人体器官的行为一般虽具有营利的目的，但这种行为侵犯的客体是他人的人身健康和生命的权利，而不是市场经营秩序，按非法经营罪处理实际上是在法律缺失的情况下不得已而为之。《刑法修正案（八）颁颁布后，根据罪刑法定原则，就不能再按非法经营罪来定罪处罚了。
3．关于规范化量刑。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对组织出卖人体器官罪的量刑并未有作出规定，这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高，最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案，有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在有关规定出台前，司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。
证据规格
第二百三十四条之一第一款 证据规格
组织出卖人体器官罪：
（一）犯罪嫌疑人陈述与辩解
1.犯罪嫌疑人的基本情况；
2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；
3.共同犯罪的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
（二）证人证言
1.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；
2.财产损失情况；
3.犯罪嫌疑人的体貌特征。
（三）物证、书证
1.被切断的电源，被破坏的锅炉、供料线、电脑等；
2.被破坏的农业机械、排灌设备、农具等；
3.被毁坏的种子、秧苗、树苗、庄稼、果树、鱼苗等；
4.被破坏的运输、储存工具等；
5.其它。
（四）视听资料、电子数据
1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；
2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。
（五）辨认笔录
证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。
（六）勘验、检查笔录
现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等。
（七）其他证据材料
1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。
3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。
4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。
7.有关物证的保存。对有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。
实务指南
张明楷：组织出卖人体器官罪的基本问题
组织出卖人体器官罪的“人体器官”不能按照《人体器官移植条例》确定，而应当根据刑法的目的与用语可能具有的含义确定；应当承认违法的相对性，本罪的被组织者对自己的伤害结果不成立共犯；组织是指使他人出卖人体器官的一切行为。对自己决定权的尊重存在一定界限，被害人对重伤害的承诺原则上无效，只是在例外情况下阻却伤害行为的违法性；出卖器官的承诺存在自主缺陷，因而不是有效的承诺。本罪与故意杀人罪、故意伤害罪不是对立关系，以强迫、欺骗方法组织他人出卖人体器官的，同时触犯本罪与故意杀人罪、故意伤害罪，从一重罪论处。
案例精选
罗伟成、马涛组织出卖人体器官案（2018）豫01刑终248号-中国裁判文书网
【裁判要点】
被告人联系需要换肾的病人，接待需要换肾的病人，将病人配型提供给他人，介绍病人进行肾移植手术，在手术完成后其收取并分配款项的行为构成组织出卖人体器官罪。
罗伟成、马涛组织出卖人体器官案
案情简介：郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控被告人罗伟成、马涛、屈江西犯组织出卖人体器官罪一案，于二○一八年一月九日作出（2017）豫0191刑初1852号刑事判决。被告人罗伟成不服，提出上诉。郑州市中级人民法院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人罗伟成于2017年2月17日、2017年2月19日在郑州经济技术开发区航海东路与第二十五大街交叉口向南1公里的郑州鑫硕中医院参与了对冯某、方某进行非法肾移植手术；其中，被告人屈江西系手术的麻醉师。被告人罗伟成、马涛于2017年7月12日在郑州市二七区某医院参与了对杨某进行非法肾移植手术。其中，被告人罗伟成主要负责联系进行非法肾移植手术的受体，被告人马涛主要负责受体和供体的住宿、体检等。
上述事实，有经原审庭审查证属实的被告人罗伟成、马涛、屈江西的供述和辩解，同案犯王万顺、张杰、史亚萌的供述，证人方某、冯某、杨某的证言，辨认笔录及照片，户籍证明、无前科证明，到案经过等证据予以证明。
根据上述事实和证据，郑州高新技术产业开发区人民法院认定被告人罗伟成犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人马涛犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；被告人屈江西犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；追缴被告人罗伟成违法所得人民币十一万三千元，追缴被告人马涛违法所得人民币一万五千元，追缴被告人屈江西违法所得人民币六千元。
上诉人罗伟成上诉及其辩护人辩护称，其系从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院依法予以改判。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，证据经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于罗伟成系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人罗伟成供述，其联系需要换肾的病人，其单独或安排马涛接待需要换肾的病人，将病人配型提供给他人，介绍病人进行肾移植手术，在手术完成后其收取并分配款项，该供述与被告人马涛供述，同案犯史亚萌供述，证人方某、杨某证言均能相互印证，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原判对上诉人罗伟成量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，罗伟成组织他人出卖人体器官，情节严重，依法应对其在五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产的法定刑幅度内判处刑罚，原判综合考虑其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
二审法院认为，上诉人罗伟成，原审被告人马涛、屈江西组织他人出卖人体器官，其行为均已构成组织出卖人体器官罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人罗伟成的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
《刑事审判参考》第929号案例 王海涛等组织出卖人体器官案
【摘要】
组织出卖人体器官罪既、未遂以及情节严重如何认定？
本案中组织出卖人体器官罪不以人体器官的实际摘取作为认定既、未遂的标准；该犯罪组织甚至组织向境外出卖人体器官，造成了恶劣的影响。综合这些情节，认定四被告人的行为构成组织出卖人体器官罪的情节严重，是适当的。
王海涛等组织出卖人体器官案
一、基本案情
被告人王海涛，男，1984年12月26日出生，无业。2012年3月14日因涉嫌犯组织出卖人体器官罪被逮捕。
被告人刘超、孙友玉、李明伟等基本情况略。
江苏省泰兴市人民检察院以被告人王海涛、刘超、孙友玉、李明伟犯组织出卖人体器官罪，向泰兴市人民法院提起公诉。
被告人王海涛辩称，朱其瑞是被告人刘超招揽的出卖肾脏的人，后自行离开，其没有安排朱其瑞去河北省石家庄市的医院实施肾脏移植手术，仅是向朱其瑞提供了介绍去医院做肾脏移植手术人员的联系电话，后由朱其瑞自己联系对方，其未从中得款。被告人刘超、孙友玉、李明伟对起诉书指控的事实和罪名没有提出异议。
泰兴市人民法院经审理查明：2011年9月至2012年2月期间，被告人王海涛纠集被告人刘超、孙友玉、李明伟至泰兴市黄桥镇等地，组织他人出卖活体肾脏。刘超、孙友玉主要利用互联网发布收购肾源广告以招揽“供体”（指自愿出卖自己器官的人）；李明伟主要负责收取供体的手机和身份证、管理供体、为供体提供食宿、安排供体体检及抽取配型血样等；王海涛主要负责联系将肾脏卖出。四名被告人先后组织朱其瑞、徐欣、钟明志、杨维东等多名供体出卖活体肾脏，其中朱其瑞由刘超招揽至泰兴市黄桥镇，后朱其瑞离开，王海涛又向朱其瑞提供了介绍去医院做肾脏移植手术人员的联系电话，朱其瑞于2011年12月在河北省石家庄市一家医院实施了肾脏移植手术，得款人民币（以下币种同）3.5万元，经鉴定其左侧肾脏缺失，构成重伤；徐欣在孙友玉招揽及王海涛安排下，于2011年12月在印度尼西亚雅加达市一家医院实施了肾脏移植手术，得款3.8万元，后因无法联系其损伤程度未能鉴定；王海涛从中得款3.8万元，并将此款用于钟明志、杨维东等供体的食宿支出。案发时，钟明志、杨维东尚未实施肾脏移植手术。
泰兴市人民法院经审理认为，被告人王海涛、刘超、孙友玉、李明伟组织多人出卖人体器官，情节严重，其行为均构成组织出卖人体器官罪，且系共同犯罪，依法应当予以惩处。王海涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘超、孙友玉、李明伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；四被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚；其中李明伟主动缴纳财产刑保证金，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，泰兴市人民法院判决如下：
1.被告人王海涛犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
……（其他判罚情况略）
宣判后，被告人王海涛、刘超、孙友玉、李明伟未提出上诉，检察机关未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.组织出卖人体器官罪是否以人体器官的实际摘取作为既、未遂的认定标准？
2.本案是否属于组织出卖人体器官情节严重的情形？
三、裁判理由
（一）组织出卖人体器官罪不以人体器官的实际摘取作为认定既、未遂的标准
本案审理过程中，对四被告人构成组织出卖人体器官罪形成一致意见，但对具体犯罪停止形态存在不同认识。一种观点认为，本罪应当以损害结果的发生，即以实际摘除出卖者的身体器官作为认定既遂的标准。具体理由是：组织出卖人体器官罪侵害的主要客体是公民的人身权和健康权。只有当器官出卖者的身体器官被实际摘除，其人身健康权利受到具体侵害时，才能成立犯罪既遂。本案四名被告人先后组织多名供体出卖活体肾脏，其中部分供体被实际摘除肾脏，并进行了器官移植手术，应当认定为犯罪既遂，另有部分供体尚在血型配对中，或者因配对不成而离开，对此部分犯罪应当认定为犯罪未遂，并在具体量刑中予以体现。另一种观点认为，组织出卖人体器官罪是行为犯，行为人只要实施了组织他人出卖人体器官的行为，即可构成本罪，不应以损害结果的发生作为认定既遂的标准。本案四被告人组织出卖人体器官罪均应认定为既遂。
我们同意后一种观点，主要理由如下：
近年来，随着器官移植技术在临床医学中的广泛应用和发展，器官移植的供需矛盾突出，人体器官移植类违法犯罪行为时有发生。依法打击组织买卖或者变相买卖人体器官的违法犯罪行为，越来越受到理论界和实务界的关注。2011年2月25日颁布的刑法修正案（八）第三十七条（作为刑法第二百三十四条之一）规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”然而，由于上述对组织出卖人体器官罪的规定采用了简单罪状的表述方式，导致审判实践中对该罪的理解和适用存在种种争议。我们认为，对该罪的既、未遂形态的认定可以从以下几个方面进行分析：
1.组织出卖人体器官罪属于典型的行为犯，行为犯不以犯罪结果发生作为既遂认定的要件。我国刑法分则规定了不少“组织型”犯罪，如第二百二十四条之一规定的组织领导传销活动罪、第三百三十三条规定的非法组织卖血罪，第三百五十八条规定的组织卖淫罪，等等。根据刑法理论通说的观点，组织型犯罪是行为犯，而行为犯一般不要求危害结果必然实现，只要危害行为实施完毕即构成犯罪既遂。“组织型”犯罪作为行为犯中的一种独特类型，其既、未遂的认定是以行为人的组织、策划或指挥行为是否实施完成来作为界定标准。具体到本罪，只要行为人基于出卖人体器官的目的，实施了指挥、策划、招揽、控制自愿出卖自身器官的人的行为，即构成本罪的既遂，而不需要出现器官被实际摘取等特定的后果。
2.组织出卖人体器官罪所侵犯的客体是复杂客体，只要侵犯其一即可认定既遂。本罪既侵犯了公民的人身权利，也侵犯了国家医疗秩序。组织出卖人体器官行为，一方面容易诱使、鼓励处于经济困境的人为摆脱困境而出卖器官，严重损害出卖人的身体健康和生命安全；另一方面这种非法人体器官交易因缺乏监管，无法保证所出卖器官的安全性，这也可能危及器官受移植者的身体健康和生命安全。《人体器官移植条例》第三条明确了“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官”的刚性原则，并对人体器官的捐献、移植、法律责任，以及医疗机构从事器官移植应当具备的条件和承担的义务等都进行了具体的规定，目的就是为了规范人体器官移植活动，保证器官移植医疗行为能够有序开展。组织出卖人体器官行为使原本分散的、零星的出卖人体器官行为，由于组织行为的存在变得更具群体性、规模化，导致器官移植活动脱离国家监管，严重破坏国家器官移植医疗管理秩序。因此，即使出卖者未被实际摘取器官，但只要组织者的组织出卖人体器官行为实施完毕，国家器官移植医疗管理秩序受到严重侵害，即组织行为即构成既遂。
3.以实际摘取器官与否作为本罪的既、未遂认定标准，与预防和惩治犯罪的立法意图相悖。组织出卖人体器官的行为客观上为人体器官的非法买卖推波助澜，只有斩断组织出卖行为这个非法买卖人体器官犯罪利益链条的关键节点，才能切断人体器官的非法来源，维护规范有序的器官移植医疗秩序。司法实践中，由于非法买卖人体器官犯罪一般具有被害人自愿有偿出卖器官（非自愿的情况下，应当以故意杀人罪、故意伤害罪等其他犯罪论处）、犯罪分子组织分工细化和作案隐蔽等特点，案件侦破、证据收集和认定往往会面临较大的困难。如果坚持以器官是否被摘取作为既、未遂的认定标准，显然不利于有效打击此类犯罪，与组织出卖人体器官罪的社会危害性以及当前打击此类犯罪的严峻形势不相适应。
本案中，王海涛等四被告人实际供述的组织出卖器官人数远多于检察机关的指控，但由于部分出卖器官者下落不明，实际认定的摘取器官的数量并不多。但不管实际认定摘取的数量有多少，也不管被组织者是否实际被摘取器官，都不影响组织出卖人体器官罪既遂的认定。
（二）本案是否属于组织出卖人体器官情节严重的情形
刑法第二百三十四条之一仅规定：“情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。由于相关司法解释未对“情节严重”的具体认定进行解释或者明确标准，故本案审理过程中，对王海涛等四被告人的行为是否属于情节严重，存在不同认识。
我们认为，判断本案四被告人的行为是否属于“情节严重”，不仅要综合犯罪动机、目的、行为、手段、客观损害等进行判断，而且要根据本罪侵害复杂客体的实际，结合针对侵犯公民人身权利罪、危害公共卫生罪等犯罪的法律以及相关司法解释的规定和精神进行判断。如危害公共卫生罪中的非法行医罪，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定情节严重的认定标准为：①造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；②造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；③使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；④非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；⑤其他情节严重的情形。参照上述类似罪名的规定，我们认为，具有以下情形之一的，可以认定为组织出卖人体器官罪的情节严重：在医疗机构中执业的医务人员组织出卖的；组织多人（指三人以上，含三人）或者多次（指三次以上，含三次）出卖人体器官的；通过网络发布信息招揽、组织出卖的；组织未成年人出卖人体器官的；造成出卖人或者受移植入重伤、死亡等严重后果的；组织他人出卖人体器官非法获利数额巨大的；组织他人出卖人体器官造成恶劣的社会影响的，等等。
具体到本案，王海涛等四被告人在长达半年多的时间内，通过网络先后招揽、组织多人出卖人体器官，形成了分工明确的犯罪团伙；其中有两名出卖者实际实施了器官移植手术，一人经鉴定为重伤；该犯罪组织甚至组织向境外出卖人体器官，造成了恶劣的影响。综合这些情节，认定四被告人的行为构成组织出卖人体器官罪的情节严重，是适当的。
（三）被害人朱其瑞出卖器官是否应当认定为被告人王海涛组织控制下的出卖行为
本案被害人朱其瑞（器官出卖人之一）在等候王海涛安排器官移植期间因故离开，后王海涛向朱其瑞提供了介绍去异地医院做肾脏移植手术人员的联系电话，朱其瑞自行联系对方并接受了器官移植手术，王海涛等人未从该次移植手术中获取中介款。由此，王海涛辩称该起犯罪事实不应认定为其组织的犯罪。我们认为，朱其瑞器官被摘除的后果是否应当纳入王海涛等人组织行为的范围，可以从以下两个方面进行分析：其一，朱其瑞为出卖自身器官而接受王海涛等人招揽来到江苏省泰兴市，王海涛等人为朱其瑞提供食宿、安排验血配型并发布供体信息，此时王海涛等人对朱其瑞出卖人体器官的组织行为即已实施完成，即便朱其瑞最终未能移植器官，也不影响对王海涛等人组织其出卖人体器官行为的认定。其二，朱其瑞虽然在等候安排移植器官期间因故离开，但在离开时刘超曾明确要求朱其瑞随时等候指令接受配型移植，后朱其瑞也是按照王海涛等人的指令及提供的联系渠道，在异地成功实施了器官移植手术，其出卖器官的全过程均系通过王海涛等人的指示、安排最终得以完成。因此，朱其瑞器官被摘除的后果应当纳入王海涛等人组织行为的范围。当然在具体量刑时，又有必要与其他组织摘除器官以及收取中介费的行为予以区别。
《刑事审判参考》第1060号案例 周凯章等人组织出卖人体器官案
【摘要】
在获得被害人承诺的犯罪案件中，如何确定被告人的附带民事赔偿责任？
取得被害人承诺的犯罪案件中，可以适当减轻被告人的附带民事赔偿责任。在组织出卖人体器官犯罪案件中，被告人取得被害人的书面或口头承诺并不影响其行为构成本罪，但被害人作为成年人，明知国家禁止买卖人体器官，为获得金钱仍同意被告人摘除其器官，对自己重伤结果的发生也存在一定过错，应承担相应的责任。根据《侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故被告人周凯章等人不应对3名附带民事诉讼原告人的全部损失承担赔偿责任。
周凯章等人组织出卖人体器官案
一、基本案情
附带民事诉讼原告人欧阳某某，男，1992年2月7日生，湖北省十堰市人。附带民事诉讼原告人舒某，男，1983年3月7日生，重庆市涪陵区人。附带民事诉讼原告人丁某某，男，1980年3月30日生，安徽省安庆市人。被告人周凯章，男，1956年3月29日生，医生。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人张玉鑫，男，1975年10月8日生，麻醉师。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人张伟荣，男，1963年4月21日生，无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人赵英强，男，1987年10月21日生，无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人叶杰龙，男，1968年9月14日出生，无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年12月19日被逮捕。
被告人陈秀琴，女，1978年9月11日生，护士。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人陈玉高，男，1956年6月21日生，退休医生。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人钟晨，男，1980年11月14日生，原系广州某医院血透中心员工。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
广东省东莞市第一市区人民检察院以被告人周凯章等8人犯组织出卖人体器官罪，向东莞市第一市区人民法院提起公诉。在本案审理过程中，附带民事诉讼原告人欧阳某某、舒某、丁某某提起附带民事诉讼。
东莞市第一市区人民法院经公开审理查明：
2011年，被告人周凯章、张伟荣和孙珂（另案处理）经商量后，出资购买手术设备、汽车等作案工具，伙同被告人张玉鑫、赵英强、陈秀琴、钟晨、陈玉高、叶杰龙及龙海燕、高峰、“赖院长”、梁宏基（均另案处理）等人从事肾脏买卖及非法移植活动。
其中，周凯章系主刀医生，负责移植手术和手术指导；张玉鑫系手术麻醉师，负责手术安排、手术麻醉，承租广东省佛山市一处住所供卖肾者术后休养并做术后护理，同时还负责居间联系及分发卖肾者、医生助手、护士等人员的费用；张伟荣负责开车接送卖肾者、购肾者及同案人员，与卖肾者中介联系，与购肾者中介洽谈价格，收取并分发费用；钟晨系医生助手，协助周凯章进行移植手术；陈秀琴、龙海燕系护士，负责手术协助，其中陈秀琴还负责手术前抽取卖肾者血液样本；孙珂、赵英强系卖肾者中介，负责联系卖肾者，其中赵英强受孙珂指挥，还负责安排卖肾者在佛山市、东莞市等地的出租屋等待卖肾，以及卖肾者在此期间的食宿和身体检查；陈玉高、叶杰龙系购肾者中介，负责寻找购肾者，与周凯章等人联系手术事宜，并在手术前联系张伟荣拿卖肾者的血液样本到医院与购肾者的血液样本配对，陈玉高还负责安排购肾者手术后在其承包的广州某医院休养。2012年1月，被告人张伟荣将被告人赵英强介绍的卖肾者被害人欧阳某某送到佛山市某医院，被告人周凯章等人通过手术将欧阳某某的肾脏移植到购肾者宋某某体内。同年2月初，被害人舒某、丁某某通过某网站联系上赵英强，并商定以2万元出卖肾脏。赵英强安排舒某、丁某某住在东莞市一出租屋，并到医院检查身体。后被告人张伟荣、张玉鑫等给舒某、丁某某抽血，经化验，舒某与被告人陈玉高介绍的购肾者黄某配型成功。同月21日，赵英强让舒某签下自愿卖‘肾协议，后将舒某带至广东省广州市某别墅，周凯章等人将舒某的肾脏移植到黄某体内。同月23日，陈玉高通知张伟荣有一名患者与丁某某配型成功。赵英强让丁某某签下自愿卖肾协议后，将其带至上述广州市某别墅，周凯章等人将丁某某的肾脏移植到购肾者体内。经鉴定，被害人欧阳某某右肾被切除，系七级伤残；被害人舒某左肾被切除，系八级伤残；被害人丁某某左肾被切除，系八级伤残。
东莞市第一市区人民法院认为，被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴、陈玉高、钟晨的行为均已构成组织出卖人体器官罪。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴多次组织出卖人体器官，情节严重。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈玉高在各自所参与的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚；陈秀琴、钟晨在各自所参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、钟晨归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。周凯章等被告人明知缺乏器官移植的相关资质，为牟利仍违法实施器官移植手术，并利用部分被害人急需用钱的心理和生活困难的处境，与被害人达成出卖器官协议，协议签订时双方的信息、地位并不对等，其行为违反公序良俗，主观恶性明显，且对被害人的健康造成了损害，应当承担民事赔偿责任。对各被害人提出的残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、误工费、营养费等赔偿请求，予以支持。但各被害人明知被告人的行为违法，为获得报酬而自愿出卖器官，具有一定过错，应自行承担40%的责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
1.被告人周凯章犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50万元。
2.被告人张玉鑫犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民巾30万元。
3.被告人张伟荣犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20万元。
4.被告人赵英强犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。
5.被告人叶杰龙犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元。
6.被告人陈秀琴犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。7.被告人陈玉高犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。
8.被告人钟晨犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。
9.被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴连带赔偿附带民事诉讼原告人欧阳某某88800元。
10.被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、陈玉高、钟晨连带赔偿附带民事诉讼原告人舒某101612.93元。
11.被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、陈玉高、钟晨连带赔偿附带民事诉讼原告人丁某某34931.82元。
宣判后，被告人周凯章上诉提出，本案赔偿主体应为接受器官移植的病人，原审认定的赔偿主体错误；本案应做医疗事故鉴定。
东莞市中级人民法院经二审审理认为，被告人周凯章等人的犯罪行为致使被害人欧阳某某、舒某、丁某某遭受经济损失，除承担刑事责任外，依法还应承担相应的民事赔偿责任。考虑到各被害人自身的过错，其应自行承担40%的经济损失。原审判决附带民事部分认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，责任划分准确，处理适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.取得被害人承诺的犯罪行为，被害人能否在刑事诉讼中提起附带民事诉讼？
2.如何确定附带民事诉讼的赔偿范围？
3.如何确定被告人在此类犯罪中承担的民事赔偿责任的比例？
三、裁判理由
近年来，组织出卖人体器官犯罪案件时有发生，人们在对此类犯罪分子表达痛恨之情和严惩的意愿之余，也对被害人仅为了几万元甚至更少之利而出卖自己器官的做法感到不解。在审判实践中，除依法追究被告人的刑事责任外，对于被害人提起的附带民事诉讼如何判处民事赔偿责任，特别是如何看待被害人自身的过错问题，存在一定争议。本文就此从三个层面加以分析。
（一）对获得被害人承诺的犯罪，被害人仍可提起附带民事诉讼罗马法中有“得承诺的行为不违法”的格言。一般来说，被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，既然如此，法律就没有必要对该法益进行保护。在我国刑法中，被害人的承诺若符合一定条件，也可以排除侵害行为的违法性。在以违反被害人意志为前提的犯罪中，如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等，被害人的承诺可以使上述行为消除社会危害性，从而不构成犯罪。而有些情形下，被害人承诺因被害人不具有承诺能力或被害人所作承诺违反法律的禁止性规定及公序良俗而无效，该承诺不影响犯罪的成立。如在拐卖、拐骗儿童犯罪或组织出卖人体器官犯罪中，即使得到被拐卖儿童或器官出售人的承诺，仍可能构成犯罪。我国法律不认可人体器官买卖具有合法性，相反，刑法将组织出卖人体器官的行为规定为犯罪。
本案中，被告人周凯章等人虽然获得了被害人关于出售器官的口头或书面同意，但该被害人承诺只表明被害人愿意接受器官被摘除、健康受损的结果，仅具有否定故意伤害罪成立的作用。公民自愿出售器官的承诺违反了《人体器官移植条例》关于严禁买卖人体器官的规定和公序良俗，对周凯章等人的行为构成组织出卖人体器官罪并无实质影响。在周凯章等人的组织安排下，被害人的肾脏被割除并移人他人体内，自身健康严重受损，该犯罪后果的发生与周凯章等人的组织安排和实施器官割除手术的行为有直接因果关系，周凯章等人应该对此另行承担民事赔偿责任。因此，被害人在本案中可以提起附带民事诉讼，要求周凯章等人承担赔偿责任。关于周凯章提出赔偿义务主体应为接受器官移植人员的上诉理由，我们认为，虽然被害人的器官被周凯章等人分别植入他人体内，但接受器官移植的人并未直接实施侵害被害人身体健康的行为，与周凯章等人也并无共同犯罪故意，并未直接对被害人的身体健康构成侵害，故无须承担民事赔偿责任。
（二）附带民事诉讼赔偿范围的确定，在现行法律框架内可适当体现原则性与灵活性的统一刑事附带民事诉讼的赔偿范围一直是困扰刑事司法工作的一个突出问题。我国刑事诉讼法及相关司法解释将刑事附带民事诉讼的赔偿范围限定于物质损失，这与刑法总则中对犯罪分子根据情况判处赔偿经济损失的规定一致，但立法并未对“物质损失”或“经济损失”作出明确界定。最高人民法院2000年制定的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）第二条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。但关于死亡赔偿金和残疾赔偿金（以下简称“两金”）是否属于物质损失的问题，在以往争议较大。根据最高人民法院2001年制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，“两金”属于精神损害抚慰金，故不属于附带民事诉讼的赔偿范围。但最高人民法院2004年制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）又将死亡赔偿金、残疾赔偿金界定为物质损失，是对未来可期待收入损失的赔偿，因而属于财产损害赔偿。2007年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条也再次确认了“两金”属于物质损失的范围，至此，“两金”属于物质损失获得了法律上的依据。
但在司法实践中，各地法院对刑事附带民事诉讼中是否判赔“两金”仍把握不一。最高人民法院对该问题采取的是“原则不判+例外可判”的政策立场，即在刑事附带民事诉讼中原则上不判赔“两金”，但被告人有赔偿能力的或驾驶机动车构成犯罪的除外。
主要理由有以下两方面：一是我国刑事犯罪案件中，被告人大多经济条件较差，无赔偿能力或赔偿能力很低，若不加区分地一律判赔“两金”，势必会造成大量“空判”，引发缠讼、闹访，不利于维护社会稳定。二是在刑事附带民事诉讼中，判决被告人承担刑事责任是对被害方进行抚慰和救济的主要方式，民事赔偿是补充方式。被告人已经因为犯罪被判刑，在此情况下仍要求被告人承担高额的赔偿责任，一定程度上会造成双重处罚的问题。但从法理上讲，赔偿责任和赔偿能力是两回事，是否具有赔偿能力不应成为决定被告人是否承担赔偿责任的前提。因此，最高人民法院在2013年实施的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）中对此作了相对模糊的规定，即在附带民事诉讼的赔偿范围中未明确列明“两金”，而是在列明其他赔偿事项后用一个“等”字兜底，允许法院在审理案件时灵活把握。
我们认为，本案中，相关法院判决被告人周凯章等人赔偿3名附带民事诉讼原告人主张的残疾赔偿金是正确的，主要理由如下：
第一，将残疾赔偿金纳人物质损失有合法依据。从立法上看，《侵权责任法》已将“两金”纳人物质损失的范围，将“两金”认定为对被害人未来可期待收入损失的赔偿。虽然《解释》第一百五十五条第二款中未明确列明“两金”属于附带民事诉讼的赔偿范围，但根据第三款之规定，对于驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的，附带民事诉讼的赔偿范围包括“两金”。这表明最高人民法院在《解释》中明确认可“两金”属于附带民事诉讼中的物质损失的范围，否则该条款就违反了刑事诉讼法关于附带民事诉讼只应赔偿物质损失的规定。根据《解释》第一百五十五条第二款，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。此处的“残疾生活辅助具费等费用”，可以理解为除了残疾生活辅助具费以外还有其他费用，如残疾赔偿金。
第二，本案中判赔残疾赔偿金有利于最大限度地维护被害方合法权益。现有证据证实，被告人周凯章等人通过组织贩卖3名被害人暨附带民事诉讼原告人的器官获利78万元，却仅支付给上述3名原告人共6万元，周凯章等人实际获利70余万元。而3名原告人因犯罪所受的直接物质损失总共仅有数千元，在此情况下，如果法院不判令周凯章等人赔偿3名原告人的残疾赔偿金，则周凯章等人的大部分获利将作为违法所得被罚没，上交国库，这无疑不利于保护3名原告人的合法权益。可见，本案将残疾赔偿金纳入附带民事诉讼的赔偿范围有法律依据，并有利于最大限度地维护被害人的合法权益，也不会造成“空判”，影响法院生效判决的权威。
（三）取得被害人承诺的犯罪案件中，可以适当减轻被告人的附带民事赔偿责任在组织出卖人体器官犯罪案件中，被告人取得被害人的书面或口头承诺并不影响其行为构成本罪，但被害人作为成年人，明知国家禁止买卖人体器官，为获得金钱仍同意被告人摘除其器官，对自己重伤结果的发生也存在一定过错，应承担相应的责任。根据《侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故被告人周凯章等人不应对3名附带民事诉讼原告人的全部损失承担赔偿责任。关于被害人的过错可以在多大程度上减轻侵权人的责任，相关司法解释并无明确规定，个别省制定的地方性法规对此有所涉及。例如，2014年的《广东省道路交通安全条例》（已废止）第四十六条第一款规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任。目前，实践中主要由法院根据双方的过错程度自由裁量，合理确定分担比例。通常，若双方对损害结果的发生负同等责任，则双方各承担50%的赔偿责任，若侵权人负主要责任，被侵权人负次要责任，则侵权人承担60%～90%的赔偿责任是合理的。本案中，周凯章等人为谋取非法利润，通过网站、中介等发布买卖器官广告，被害人为获得小额金钱，即同意将自己的器官出卖给周凯章等人用于移植给他人，虽然被害人的行为也违反公序良俗，甚至也具有一定的违法性，但被告人的违法程度更高，且已经构成犯罪，直接造成了被害人重伤的损害结果。综合分析，周凯章等人应对损害结果的发生承担主要责任，附带民事原告人对此应承担次要责任。一审法院判决周凯章等人承担60%的责任，3名附带民事诉讼原告人承担40%，的责任，是妥当的。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 张建英 广东省东莞市中级人民法院 尹巧华 审编：最高人民法院刑五庭 马岩）
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