将添加非食品原料的减肥产品作为“赠品”捆绑出售的定性及数额的认定

《刑事审判参考》【第1527号】吴某凤等销售有毒、有害食品案——将添加非食品原料的减肥产品作为“赠品”捆绑出售的定性及数额的认定

一、基本案情

被告人吴某凤，女，1989年x月x日出生。2019年5月24日被逮捕。

(其他被告人基本情况略。)

江苏省无锡市新吴区人民检察院指控被告人吴某凤等人犯销售有毒、有害食品罪。向江苏省无锡市新吴区人民法院提起公诉。

被告人吴某凤及其辩护人提出，公诉机关指控的销售金额有误，因涉案产品系“赠品”,故销售金额应为零元。

无锡市新吴区人民法院经审理查明：

2015年起，被告人吴某凤通过微信等网络平台从事减肥产品的销售活动，并在销售过程中逐步发展下线人员，扩大影响力，建立起了人数众多、层级分明的微商销售团队，共同进行减肥产品的宣传、推广和销售。为实现对该微商销售团队的有效管理，吴某凤制定了代理晋升、统一价格、惩罚机制等一系列严格的规章制度。2016年至2017年间，被告人张某苹、张某香等十一人相继加入吴某凤的微商销售团队，并先后晋升为董事，协助吴某凤进行减肥产品的宣传、推广和销售。

2017年10月起，被告人吴某凤及其微商销售团队在明知“赠品”中掺有有毒、有害非食品原料的情况下，仍将掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”与其他未掺有有毒、有害非食品原料的“主产品”按1:1的比例捆绑搭售，并频繁更换“主产品”经销厂家及品牌名称。

2018年9月至2019年3月间，被告人吴某凤作为该微商销售团队的创始人，采用捆绑搭配的销售模式向董事等各层级代理及消费者销售上述掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”76万余瓶，销售金额共计5000余万元。被告人张某苹、张某香等十一人在明知上述“赠品”中掺有有毒、有害非食品原料的情况下，协助吴某凤将上述物品予以销售。2019年3月8日，吴某凤等九人被公安机关抓获归案，龙某冰等3人到公安机关投案。经江苏省无锡市药品安全检验检测中心检测，查获的“赠品”中均检出西布曲明、酚酞或西地那非成分。

无锡市新吴区人民法院经审理认为，被告人吴某凤等人采用将掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”与未检出有毒、有害成分的“主产品”捆绑搭配的模式进行销售，从表面来看，“赠品”未单独销售，也无独立标价，价格为零元，但该销售模式的实质是以合法手段掩盖非法目的，被告人是借销售“主产品”之名，行销售“赠品”之实。在此情况下应当将捆绑搭售的“主产品”的价格认定为销售单价。吴某凤伙同被告人张某苹等人，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额均达50万元以上，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，属“有其他特别严重情节”，且系共同犯罪。依照刑法第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条，刑事诉讼法第十五条及2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条之规定，判决如下：被告人吴某凤犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十三年，并

处罚金人民币一千四百万元。

一审宣判后，被告人吴某凤提出上诉。

江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，被告人吴某凤等人虽对外宣称含有有毒、有害成分的“草莓糖”等为“赠品”，但本案中起到减肥效果的均系上述“赠品”。采用这种搭配销售的方式是因为行为人知晓该“赠品”内存在有毒、有害成分，通过上述手段来规避法律制裁，故应当以捆绑搭配的整套产品的销售价格来认定本案的销售金额。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（1）被告人销售检出西布曲明、酚酞或西地那非成分的非药品减肥产品的行为如何定性？

（2）被告人以捆绑搭售“赠品”的方式销售有毒、有害食品，所谓的“主产品”未检测出有毒、有害非食品原料，而有毒有害的“赠品”未独立标价，如何认定销售金额？

三、裁判理由

（一）被告人的行为构成销售有毒有害食品罪

经江苏省无锡市药品安全检验检测中心检测，本案查获、接收的所谓“赠品”中，均检出西布曲明、酚酞或西地那非成分。实践中，对于涉案行为的定性存在两种观点：第一种意见认为，涉案产品检出药物成分，实际也是其中的药物成分产生了减肥作用，故应以销售假药罪定罪处罚。第二种意见认为，非药品类减肥产品属于保健食品，销售的保健食品中检出药物成分，应以销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

我们赞同第二种意见，主要理由如下。

1、非药品类减肥产品属于食品监管范畴

食品和药品的本质区别在于是否以治疗为目的，是否具有适应症或功能主治等。根据药品管理法的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。本案中，涉案物品的包装上并未标明“药品成分”，也未标明“适应症或功能主治”“用法和用量”，虽然添加药物成分，但属于非法添加，不能成为认定涉案产品属于药品的依据。

与此同时，食品安全法将保健食品作为一种特殊食品予以规定，减肥食品属于保健食品的一种，在《保健食品检验与评价技术规范》(2003年版，已失效)中将“减肥”作为保健食品27种“功能声称”中的一种。在《国家食品药品监管总局关于打击保健食品“四非”专项行动政策解读》中，将在生产减肥、辅助降血糖、缓解体力疲劳、辅助降血压等保健食品中非法添加药物的行为，认定为属于“四非”中“打击非法添加行为”情形之 一 。可见，在行政监管中，将不以治疗为目的，无相应“适应症或者功能主治、用法和用量的物质”，纳入食品监管范畴。

值得注意的是，不是所有的减肥类产品都是保健食品，对于经过国家批准，纳入药品管理的减肥药品(如奥利司他等) ，生产销售相应虚假产品的，依法构成生产、销售假药罪。

2、涉案物质因危害人体健康被禁止使用

食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品。根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号)第九条第三款规定①，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。本案中，查获的“UU糖”“草莓糖”“我的圆形糖”“皮皮糖”“Hello Kitty糖”、绿色片剂、红色片剂，经无锡市药品安全检验检测中心检测，均检出西布曲明、酪酞或西地那非成分。其中，西地那非、西布曲明在国家食品药品监管局办公厅印发的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》(食药监办保化〔2012〕33号)中，酚酞属于《国家食品药品监督管理总局办公厅关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函》(食药监办食监三函〔2014〕235号)认定的可能非法添加的非食用物质。

值得注意的是，《国家食品药品监督管理局关于停止生产销售使用西布曲明制剂和原料药的通知》(国食药监字〔2010〕432号)认为，使用西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益，明令禁止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，撤销其批准证明文件。《国家药监局关于注销酚酞片和酚酞含片药品注册证书的公告（2021年第6号）明确“酚酞片和酚酞含片存在严重不良反应。在我国生产风险大于获益”，因而停止酚酞和酚酞含片在我国的生产、销售和使用，注销药品注册证书(药品批准文号)。我国虽未要求停止生产、销售和使用含西地那非成分的相关药品，但含西地那非成分的药品属于处方药，有适应症范围及用法用量的严格限制，使用不当可能会对人体健康造成严重威胁。为防止食品中非法添加西地那非等非食品原料，我国制定了《保健食品中西地那非和他拉达非的快速检测胶体金免疫层析法 (KJ201901)，对声称具有抗疲劳、调节免疫等功能的保健食品中西地那非和他达拉非成分快速筛查。

可见，西布曲明、酚酞、西地那非均因危害人体健康而被列入在食品中可能非法添加的物质名单，属于有毒、有害的非食品原料。被告人吴某凤等人销售添加含有西布曲明、酚酞、西地那非成分的非药品减食品，应按照销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

(二)应将被告人销售总金额认定为犯罪数额

本案中，被告人吴某凤等人采用将掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”与未检测出有毒、有害成分的“主产品”捆绑搭配的模式进行销售，犯罪手法较为隐蔽。审理中对犯罪数额的认定形成两种意见。第一种意见认为，被告人以“赠品”的形式销售有毒有害食品，系以合法手段掩盖非法目的，所谓的“主产品”属于犯罪成本，应以销售总额认定被告人的犯罪数额。第二种意见认为，涉案证据均证明检测出的有毒有害食品系“赠品”,“赠品”的销售金额为零元，从存疑有利于被告的角度，难以认定被告人的销售金额。

我们赞同第一种意见，主要理由如下。

1、涉案掺有药物成分的“赠品”系实质上的“主产品”

从涉案物品价格看，所谓“主产品”的价格为0.07元-0.12元/片，而所谓“赠品”的价格在0.3元/片。“主产品”与“赠品”按1:1的比例搭配销售。可见，所谓的“赠品”价格远远高于所谓“主产品”价格。从涉案物品减肥效果看，该效果主要系由“赠品”中非法添加的西布曲明、酚酞或西地那非成分等有毒、有害的非食品原料产生，被告人吴某凤也曾在聊天群里明确表示，“有效果的是在瓶子里（‘赠品’）”，而所谓的“主产品”系正规的糖果、代餐粉、饮料等，并不能达到减肥效果。可见，被告人吴某凤等人系借“赠品”之名，行销售有毒、有害食品之实。

2、涉案“主产品”系为规避打击而支出的犯罪成本

一般来说，犯罪成本是指行为人在实施犯罪的过程中直接投入的物力、财力等。本案中，被告人在明知“赠品”中掺有有毒、有害非食品原料的情况下，尤其是在知晓客户存在不良反应、有下级代理被查获、有下级代理自行送检检出西布曲明成分的情况下，采用捆绑搭售的模式，将有毒、有害食品作为“赠品”实施犯罪行为。被告人吴某凤明确提出，推出“瓶子”(“赠品”)和“铁盒子”(所谓的“主产品”)搭配销售以规避风险，并反复强调不能宣传“赠品”、赠送“赠品”的行为不是销售行为等。在该销售模式中，未检测出有毒、有害非食品原料的所谓“主产品”，只是被告人为掩人耳目的道具，因此产生的费用应视为被告人为实施犯罪而支出的犯罪成本，不应从销售金额中扣除。

3、以整套产品价格认定销售金额更能达到不枉不纵、罚当其罪的效果

被告人通过捆绑搭配的销售模式，在长达四年的时间里，建立起了人数众多、层级分明、遍布全国的减肥产品微商销售团队。与传统的销售模式相比，该模式具有更强的隐蔽性，更易规避公安机关侦查。本案的犯罪行为持续时间长，受害者人数多，社会危害性大。经查实，涉案犯罪团伙销售金额高达5000余万元。被告人将有毒、有害食品以“赠品”的形式搭售，意欲形成“赠品”未独立标价售卖而销售单价为零元的假象，借以逃避法律制裁。本案中，因上游犯罪分子被抓获归案，被告人吴某凤购买的所谓“主产品”成本可以查清，但是我们仍认为不宜扣除。除上述理由外，还主要基于司法实践中如何有效惩罚犯罪考虑，即对于上家无法查清的情况，可能存在因无法扣除而导致案件无法认定的难题。因此，本案以整套产品价格认定销售数额既符合法律规定，也符合司法实际。

(撰稿：江苏省高级人民法院 周光旭江苏省无锡市新吴区人民法院 周倩倩 许晓伟审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

①本案审判时新司法解释尚未出台，新司法解释内容相同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释(2021)24号)第十一条第三款规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

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