收受请托人财物后退还的行为如何认定

 收受请托人财物后退还的行为如何认定

来源：Alpha案例库，“王作成受贿罪案”。作者：湖南省衡阳市中级人民法院 曾芬芬。

裁判要旨

行为人收受财物后，非出于掩饰犯罪的目的，在排除客观阻碍事由后及时全部退还或上交的，说明主观上没有受贿故意，不构成受贿罪。

基本案情

公诉机关湖南省耒阳市人民检察院诉称：2010年至2013年间，被告人王作成利用其担任湖南楚湘建设工程有限公司（以下简称“楚湘公司”）董事长兼总经理职务上的便利，在分公司内部承包、联营合作、资金拨付过程中，为他人谋取利益，索取或者非法收受楚湘公司地勘分公司刘北虎、张跃龙、陶小华、建安一分公司经理吴桂平及龙黄胜、陈德强、曾庆祥等人所送的人民币现金共计273. 33万元，

公诉机关认为：被告人王作成身为国家工作人员，利用职务便利索取他人财物248.33万元，收受他人财物25万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人王作成主动到案，到案后，如实供述了其犯罪事实，系自首。提请本院依法判处。

被告人王作成辩称：建地勘分公司是由他牵头承包，并在前期工作中，参与南阳煤矿、磨田煤矿边深部勘探项目的竞标，并中标取得了这两个项目，刘北虎等人给他的248.33万元是退出承包楚湘公司地勘分公司应得的分红款，不是索贿，请法院从轻处罚。其辩护人辩护称：被告人王作成收受的财物已在案发前上交，退还、上交也不是因自身或者与其受贿有关的人和事被查处，不是受贿。

法院审理查明：楚湘公司是国有独资公司。2010年1月5日，被告人王作成被任命为楚湘公司董事长兼总经理。2011年至2013年期间，楚湘公司下属分公司负责人吴桂平、龙黄胜、陈德强、曾庆祥为感谢被告人王作成在工作上的关照或帮忙，分别向王作成送现金合计人民币25万元。其中2013年八九月的一天，被告人王作成退给吴桂平16万元。2014年10月，被告人王作成在楚湘公司开展群众路线教育、自查自纠活动后，将吴桂平送的另4万元上交楚湘公司纪委。

另查明，被告人王作成收受楚湘公司地勘分公司承包人刘北虎、张跃龙、陶小华的248.33万元款项系由违规分红款和贿赂二部分构成，贿赂部分的具体数额未查清。王作成在因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前，便将上述款项退还给了张跃龙、陶小华。

裁判结果

湖南省耒阳市人民法院于2017年9月6日作出（2017）湘0481刑初237号刑事判决：一、被告人王作成犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元（已预交）；二、被告人王作成违法所得人民币二十五万元（本院已冻结在被告人王作成名下涉案款）、被告人王作成非法利益及其利息人民二百五十三万元（已冻结在陶小华名下的涉案款人民币八十二万元、已冻结在刘北虎名下的涉案款人民币八十三万元、已冻结在张跃龙名下的涉案款人民币八十八万元）， 合计人民币二百七十八万元，予以没收，上缴国库。

宣判后，公诉机关湖南省耒阳市人民检察院向衡阳中级人民法院提出提出抗诉，衡阳市中级人民法院于2018年10月16日作出（2017）湘04刑终417号之四刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。

法院认为

法院生效裁判认为:原审被告人王作成利用身为国有公司董事长、总经理的职务之便为他人谋取利益，收受贿赂计人民币25万元，其行为已构成受贿罪。王作成有自首情节，可依法从轻处罚。根据长沙市天心区司法局的社会调查评估意见，可依法对原审被告人王作成适用缓刑。王作成从其参与过的二工程项目中分红，取得的相关款项，欠缺非法占有收受贿赂的主观故意，但有违公司纪律规定，收受的相应款项尚不宜认定为贿赂，应从248.33万元中减除。王作成系在侦查机关未发现其受贿行为，谢会生案及相关人员与王作成受贿无关联情况下，慑于国家反腐败政策，退还248.33万元。在刑法及相关司法解释未明确规定“收受”系指没有受贿意图的被动“收受行为”情况下，王作成的行为应属司法解释第九条的适用范围。另刑法及相关司法解释对及时退还的“及时”亦无明确规定，故根据罪刑法定的刑法原则，在王作成不存在《办理受贿案件若干问题的意见》第九条第二款规定的不应适用第九条第一款的情形时，便应当认定王作成的退还行为符合《办理受贿案件若干问题的意见》第九条第一款，所涉相关款项不再计入犯罪数额。抗诉机关指控王作成向刘北虎、张跃龙、陶小华索贿，但证据证据尚不够确实、充分，根据证据存疑有利于被告人的刑法原则，不予支持。

案例评析

2007年，最高法、最高检发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称意见），其中第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。该规定出台本意图解决实践中出现的行为人收受财物后予以退还的罪与非罪的定性之争，但关于“及时退还、不是受贿”如何认定与适用，理论界和实务界莫衷一是，本应明确规定以便解决争议的《刑法修正案（九）》、两高出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》均未予相应说明。鉴于此，实有必要对《意见》第九条的法理依据、适用范围以及限制条件进行分析，以便准确适用。

1、《意见》第九条第一款的法理基础

有观点认为《意见》第九条第一款将收受财物后及时退还的行为作为非犯罪化解释，对这种行为不认为是受贿，既贯彻了刑法上主客观相统一的原则，又具体体现了宽严相济的刑事政策。[1]但是《意见》系最高法、最高检在现行法律框架内对受贿刑事案件有关法律适用方面的阐释和说明，属于司法解释。司法解释必须以现行法律规定为前提，不能违背法律规定，将犯罪行为解释为非罪行为，突破立法本意。根据刑法规定，行为人基于故意收受财物，并为请托人谋取利益的，已然符合受贿罪犯罪构成，属于犯罪既遂。此时受贿人的事后退还或上交行为，不管是出于何种原因，也只能作为量刑情节予以考虑，而不能逆转犯罪过程，影响案件定性。《意见》第十二条规定，依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。刑事政策、司法解释不能突破立法原意，正是对该观点最直接有力的反驳。

亦有观点认为，《意见》第九条第一款系基于《刑法》第13条“但书”之规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。[2]以此逻辑，意味着理论上已经构成犯罪，因基于情节与社会危害性的考虑，将其不作为犯罪处理。但是参考行贿罪特别自首的规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”。将行贿罪与受贿罪进行比较，行贿罪的社会危害性明显轻于受贿罪。举轻以明重，行贿人在被追诉前主动交代，仅仅是“可以减轻或免除处罚”，而对于已经构成受贿行为后退还财物的以“不是受贿”处之，明显有失公平。

《意见》第九条第一款中“不是受贿”应当是因行为人收受财物的行为因缺乏完整的犯罪构成要件，不符合刑法规定，自始不构成受贿罪。

2、《意见》第九条的适用范围

受贿罪分为收受型受贿罪和索取型受贿罪。根据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，索取他人财物的，不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备为他人谋取利益的条件，才能构成受贿罪。即索取型受贿罪只要收受财物便已既遂，基于犯罪既遂不能逆转的理论，事后退还财物的行为系对赃物的处理，不影响定性。故索取性受贿罪不能适用《意见》第九条第一款的规定。而收受型受贿罪要适用《意见》第九条第一款的规定，客观上已实施了收受行为，主观上必然是缺乏受贿的故意。最高法、最高检有关负责人在就《意见》答记者问时曾明确指出，对于国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或上交的，说明其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿。注意其用词为“说明”，表达的是一种基于事实的判断。这种判断取决于行为人收受财物后及时退还或上交的行为。这是因为实践中，受贿罪的定案证据往往依赖于行受贿双方的口供，为获得最优结果，行受贿双方都会选择有利于自己的信息予以输出，其虚假性与可变性强，导致受贿犯意证明困难。而且主观意图不明却收取了财物的情形客观存在。如事发突然，请托人留下财物后径行离开的，或者是行为人受蒙骗收取小额礼品事后才发现当中夹带大额财物的。行为人在事后能够立即退还或上交相关全部财物的，足以证明其主观上没有受贿故意，国家工作人员的职务廉洁性未受损害；行为人发现财物后有条件且有能力退还或上交相关财物的，却没有选择退还或只选择退还一部分，足以证明其有非法收受财物的故意，此时已触犯受贿罪。

《意见》第九条第二款规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。该条款规定的是为掩饰犯罪而退还或上交，基于犯罪既遂的不可逆转性，仍然认定为受贿，殊无异议。但有观点认为，《意见》第九条第一、二款系非此即彼的关系，一旦行为人的退还行为不存在第二款的情况，则其行为就属于第一款的及时退还。以此逻辑，行为人收受财物后，只要在案发前将其退还就不属于受贿。这容易导致第九条成为受贿人的“免罪金牌”，有失之于宽的嫌疑，亦不符合如今“零容忍”的反腐态势。不管是法律还是司法解释，都难以穷尽所有受贿情形加以规定，这就决定了在遇到法律未予明确的情形时需要司法人员根据法律的原则和精神进行审慎判断。《意见》第九条第二款应当是注意规定，是对受贿行为的提示性说明。

3、《意见》第九条第一款中“及时”的认定

关于及时如何认定，司法解释未予明确。有观点认为应当借鉴挪用公款罪的规定，将“及时”规定为3个月之内。这样做一个具体的时间限制规定是十分必要的，不仅可以鼓励国家工作人员主动上交、退还所接收、收受的财物，还可以避免在司法实践中出现的同案不同断的情况，导致司法实践的分歧，影响司法的权威性。[3]但受贿罪侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性，挪用公款罪侵犯的是公共财物的使用权，受贿罪的社会危害性明显重于挪用公款罪，同样以3个月为限，难以自圆其说。

也有观点认为应当参照《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》，XXX中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》中关于行为人接收礼品的规定，将“及时”规定为1个月之内。但行为人收受请托人财物的行为本质上是一种非法行为，只要符合构成要件即构成犯罪；而行为人在正常履行公务活动的过程中收受礼物本质上是一种合法行为，在规定时间内未予登记、上缴的才涉嫌违法犯罪。二者的逻辑前提不同，不应采用同一标准。

将“及时”限制为时长，有利的一面在于为办案人员提供了一个统一的标准，有利于快速认定。但以时长一刀切，忽略事件多样性及行为人主客观差异性，过于机械，可能导致出入罪认定混乱。如在受蒙骗收受财物，行为人多年以后才发现财物的情形下，“及时”的时间起算点如何计算。究竟是以行为人收受之日起还是从行为人明知所收受财物之日起。以收受之日起算，可能失之于公平，且许多受贿案件中关于收受时间多以大概几月份或者大概某一年表述，起算之日难以确定；以行为人明知之日起算，则全赖于行为人单方口供，难以证实。

“及时”表达的是行为人的主动性、积极性与有效性，不是一个单纯的时间概念，时间长短只是考虑的一个方面。我们可以参考丢失枪支不报罪中关于及时的规定，充分考虑主客观因素。从事前行为人的拒贿态度、事后行为人退还或上交财物时间的合理性、事中有无阻却事由如出差与生病等等方面予以考量。但行为人因行贿人索还或未办妥请托事项而退还的，不影响受贿罪的认定。

【一审】（2017）湘0481刑初237号

【二审】（2017）湘04刑终417号之四

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