贪污罪的共犯（诈骗罪、贪污罪、罪数认定）

周光权：贪污罪的共犯（诈骗罪、贪污罪、罪数认定）

［案情简介］

被告人吴某、潘某、卢某事先共谋，商定采取对加油机更换芯片，通过芯片控制加油机减少对客户的发油量以牟取利益，吴某、潘某负责联系加油站站长或内部员工，卢某负责提供芯片及技术支持。共谋后，吴某、潘某与某国有加油站工作人员陈某取得联系并更换芯片，之后陈某在加油过程中利用客户对加油机流量数据的信任，对不特定的客户实施了减少发油量的行为，从而达到骗取客户汽油的目的，事后吴某等人通过陈某将骗取的汽油变现以牟取非法利益，犯罪数额巨大。问题：

1.被告人吴某等人采取用芯片控制加油机减少对客户的发油量，以牟取利益的行为，构成何种犯罪？

2.被告人吴某等人事后将汽油变现以牟取非法利益的行为，构成何种犯罪？

3.被告人吴某等人符合数个犯罪的构成要件，最终应如何定罪处罚？

［分析思路］

一、控制加油机使客户多付油费，成立诈骗罪

（一）客观构成要件

（二）主观构成要件

二、控制加油机使客户多付油费，不成立盗窃罪

三、将国有加油站的汽油非法变现，成立贪污罪

（一）客观构成要件

（二）主观构成要件

四、数个行为侵害数个法益，原则上应数罪并罚

（一）罪数处理的一般原则

（二）本案原则上应数罪并罚

五、结论

［具体解析］

一、控制加油机使客户多付油费，成立诈骗罪

在本案中，吴某、潘某、卢某经过事先通谋，勾结加油站工作人员陈某，通过技术手段控制加油机减少对客户的发油量，从而使客户支付了超过实际加油量价值的油费，侵害了客户的财产法益。既然侵害了财产法益，行为人就存在构成财产犯罪的可能性。但是否构成以及构成何种财产犯罪，不是可以直接从法益侵害这一点得出结论的，而必须结合具体犯罪的构成要件加以分析。就本案事实而言，行为人取得客户（多支付的）油费并非通过暴力、胁迫等方式，因此从预判上可以将构成要件检验的范围限定于诈骗罪和盗窃罪。以上述判断为基础，首先检验相关行为是否构成诈骗罪。

（一）客观构成要件

既遂形态的诈骗罪的客观构成要件表现为以下构造：行为人实施了欺诈行为一被害人基于该欺诈行为产生或者维持认识错误一→被害人由此处分（或交付）财产一→行为人获得或使第三人获得财产一→被害人遭受财产损失。下面就逐一检验本案行为人的行为是否符合上述要件。

1.欺诈行为

吴某等人伙同加油站工作人员陈某通过芯片控制了加油机，使加油机显示的发油量与实际发油量不一致，该行为具有使加油的客户产生认识错误从而多支付油费的性质，系属于诈骗罪客观构成要件的欺诈行为。

值得注意的是，属于诈骗罪客观构成要件的欺诈行为并非包括一切使被害人产生认识错误的行为，而必须具有使被害人错误交付财产（财产的占有终局性的转移）的危险性，若只是使被害人的财产错误地处于“占有松弛”的状态，则该行为并非属于诈骗罪客观构成要件的欺诈行为。本案中吴某等人的行为具有使客户基于认识错误多支付油费的危险性，属于诈骗罪构成要件中的欺诈行为。

2.被害人的认识错误

吴某等人通过芯片控制加油机，使加油机显示的发油量少于实际的发油量，但客户却信赖加油机的流量数据，认为自已应支付加油机显示的流量数据对应的油费，此系诈骗罪构成要件中的被害人认识错误。

3.被害人基于认识错误而交付财产

要成立诈骗罪既遂，上述诈骗罪客观构成要件的诸要素不但需要齐备，而且还必须依特定顺序发生。财产的交付必须系基于被害人的认识错误发生，而被害人的认识错误又必须由行为人的欺诈行为引起。在本案中，若客户支付油费发生在加油之后，则被害人基于认识错误而交付财产这一点可以被无疑义地认定。但现实情况也可能是，客户先将油费支付给加油站，加油站再给客户的机动车加油。在后一场合，似乎财产的交付行为发生在先，被害人的认识错误发生在后，不符合诈骗罪的客观因果流程。但事实上，客户之所以会支付特定金额的油费，系因为信赖加油站会将约定数量的汽油输入自己的油箱，吴某等人通过芯片控制加油机，但客户仍基于上述信赖支付油费，客户所信赖的事实与客观事实不符。由此可以认为，客户在交付油费之前（际）便已经产生了认识错误，并基于该认识错误交付了油费。当然，该认识错误并非由吴某等人的言语导致，而是由吴某、陈某等人通过默示的举动（在加油站通过受控制的加油机给客户加油）导致。所以，不论在哪一场合，本案中的客户均系由吴某等人的欺诈行为产生了认识错误，然后基于该认识错误交付了财产。

4.行为人获得或使第三人获得财产

行为人实施欺诈行为后，被害人交付财产，一般而言是行为人直接获得财产。但因为就被害人而言，其基于认识错误交付财产，交付对象是行为人还是第三人，对行为的法益侵害性没有任何影响。所以，在诈骗罪等财产犯罪的认定中，即使是第三人获得的财产，也不影响犯罪既遂的认定（同样的，如后所述，也不影响非法占有目的的认定）。在本案中，吴某等人采取欺诈行为使客户基于认识错误多支付了油费，尽管上述多支付的油费进入加油站账户，吴某等人并不能直接取得这些油费，但由于加油站作为第三人获得财产并不影响诈骗罪（既遂）的认定，所以在客户将油费交付给加油站，加油站收到该笔油费时，吴某等人的诈骗罪即告既遂。

5.被害人遭受财产损失

吴某等人通过芯片控制加油机减少发油量，使客户多支付了油费。就本案事实而言，吴某等人的诈骗数额就是客户所遭受的财产损失，即客户支付的超过实际发油量价值的油费。由于吴某等人涉案汽油数额巨大，因此也可以认定诈骗罪的数额巨大，吴某等人的行为已经达到了诈骗罪的定罪数额。

（二）主观构成要件

经过前述检验，得出吴某等人的行为符合诈骗罪客观构成要件的结论。但要构成犯罪，还必须要求行为人对其实施的客观不法行为具有主观责任，因此接下来还必须检验吴某等人的行为是否符合诈骗罪的主观构成要件。诈骗罪的主观构成要件一方面要求行为人具有犯罪故意，另一方面还要求行为人具有非法占有目的。下面就逐一检验本案行为人的行为是否符合上述要件。

1.诈骗故意

吴某、潘某、卢某对诈骗罪具有事先通谋，对诈骗行为的实施进行了分工，之后加油站的工作人员陈某也参与实施诈骗行为，各行为人对共同实施的行为的性质和可能造成的危害结果均具有明知，并积极实施行为，追求危害结果的发生。因此，根据我国《刑法》第14条的规定，可以认定吴某、陈某等人具有诈骗罪的共同故意。各行为人在共同故意的范围内，制订犯罪计划、分担犯罪行为，共同支配了诈骗罪的因果流程，均为诈骗罪的共同正犯，共同对诈骗结果负责。

2.非法占有目的

非法占有目的是取得型财产犯罪共同的主观构成要件，要求行为人在实施具体财产犯罪之时在主观上具有排除权利人、将他人之物作为自己的所有物，并按照该物之经济用途进行利用、处分的意思（排除意思＋利用意思）。在本案中，吴某等人对加油客户的财产具有排除意思和利用意思，这一点没有疑问。需要明确的问题是，非法占有的目的既包括使行为人自己不法占有的目的，也包括使第三者（包括单位）不法占有的目的。吴某等人的行为虽不能使自己直接获得被害人的财产，但却可以使加油站获得被害人的财产，因此可以认定吴某等人具有非法占有目的。

综上所述，吴某等人基于非法占有目的故意实施了欺诈行为，加油客户由此产生了认识错误并基于该认识错误向加油站多支付了油费，客户因此遭受了财产损失。吴某等人的上述行为符合了诈骗罪的构成要件，且不存在犯罪排除事由，成立诈骗罪。吴某、潘某、卢某和加油站工作人员陈某基于共同犯罪故意，共同实施了诈骗行为，构成诈骗罪的共同犯罪。当客户将油费交付给加油站时，被害人对财产失去控制，吴某等人的诈骗罪既遂，犯罪数额为客户多支付的油费。综上，对于本案事实，吴某等人构成诈骗罪（既遂）的共同犯罪，应当按照我国刑法关于诈骗罪和共同犯罪的规定承担刑事责任。

二、控制加油机使客户多付油费，不成立盗窃罪

根据取得被害人财产的方式，不能排除吴某等人的行为构成盗窃罪的可能性。因此，还需根据盗窃罪的构成要件对吴某等人的行为进行检验。

盗窃罪的客观构成要件是指，行为人违背被害人的意志，直接破坏被害人对财产的占有从而建立自己或第三人对财产的占有的行为。在本案中，对于客户的油费而言，系客户基于认识错误交付给加油站的，并非由行为人通过直接破坏占有的方式侵害，因此对油费的不法占有而言，吴某等人的行为不符合盗窃罪的构成要件。对于汽油而言，由于吴某等人并没有破坏客户对汽油的占有，因此吴某等人的行为也就不可能符合盗窃罪的客观构成要件，从而不成立盗窃罪。

三、将国有加油站的汽油非法变现，成立贪污罪

吴某等人采取诈术骗取了客户的油费，但该行为并不能使吴某等人直接获利，因此吴某等人事后实施了将加油站（少发放）的汽油变现从而牟取利益的行为。由于该行为所涉及的是国有加油站所有的汽油，吴某等人与加油站工作人员陈某勾结将汽油变现，可能符合贪污罪的构成要件。以下就围绕贪污罪的构成要件，对吴某等人将加油站汽油非法变现的行为进行检验。

（一）客观构成要件

贪污罪的客观构成要件表现为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段不法取得公共财物。以下就逐一检验本案中行为人的行为是否符合上述要件。

1.国家工作人员身份

涉案加油站为国有加油站，因此该加油站的工作人员陈某具备国家工作人员身份，符合贪污罪的主体条件。即使陈某不具有国有单位的正式编制，根据“公务说”，只要陈某实际从事公务，即在国有加油站从事管理、经手汽油的业务，即属于国家工作人员。据此，陈某具有国家工作人员身份，可以成为贪污罪的正犯。吴某、潘某、卢某虽不具有国家工作人员身份，但三人与陈某勾结，可以成立贪污罪的共犯。

2.管理国有单位汽油的职务便利

陈某在给客户加油、收费及对加油站汽油的日常维护工作中具有对单位所有的汽油的管理权限，该管理权限体现了一定的管理性，与一般劳务有别（正因如此，陈某才能轻易地将加油站的汽油取出并变现）。据此，可以认定陈某具有管理单位汽油的职务便利，其利用职务便利将汽油取出并变现，属于贪污罪的正犯行为。吴某等三人与贪污罪正犯陈某勾结，通过陈某管理国有单位汽油的职务便利，也参与了贪污行为，可以构成贪污罪的共犯。

3.贪污行为

贪污罪的主要实施方式是侵吞、窃取、骗取行为。在本案中，若加油站的汽油完全由陈某管理，则可以认为陈某根据单位授权，作为单位的“手足”占有了单位的汽油，其利用职务便利将汽油变现的行为属于侵吞行为；若陈某系与其他工作人员共同管理单位汽油，那么其利用职务便利将汽油变现的行为属于窃取行为。无论如何，陈某将单位的汽油变现的行为，完全可以评价为贪污行为。吴某等三人参与了贪污行为，可以构成贪污罪的共犯。

需要说明的是，虽然陈某侵吞、窃取加油站汽油的行为也同时符合侵占罪或盗窃罪的构成要件，但由于贪污罪的行为方式包含了侵占行为和盗窃行为，贪污罪与侵占罪、盗窃罪成立法条竞合关系，《刑法》第382条作为特别法条排斥侵占罪和盗窃罪的适用，因此只需要对陈某以贪污罪进行评价。同样的，根据共犯从属性原理，吴某等人也只能从属于正犯陈某的贪污行为，构成贪污罪的共犯，而非构成盗窃罪或侵占罪。

4.公共财物

涉案汽油虽系吴某等人伙同加油站工作人员陈某少发放给客户的汽油，加油站实际上已经取得了这些汽油的对价，因此这些汽油实质上也可以说已经“出售给了客户”。但是，基于以下理由，应当认为涉案汽油为加油站所有的公共财物：其一，这些汽油并未实际交付给客户，并非客户的财产，因此只能将其认定为加油站所有；其二，即使认为客户是涉案汽油的所有权人，在客户通过民事途径等取得这些汽油之前，涉案汽油仍处在加油站的管理之中，根据我国《刑法》第91条第2款的规定，涉案汽油以公共财产论。所以，毫无疑问的是，涉案汽油是国有加油站所有的公共财物，陈某等人利用职务便利将其变现，属于贪污行为，贪污的数额应当按照变现期间汽油的市场价计算。

（二）主观构成要件

经过前述检验，可以得出加油站工作人员陈某将汽油变现的行为符合贪污罪的客观构成要件，吴某等三人参与了贪污的客观不法行为的结论。接下来需要检验本案行为人是否具备贪污罪主观构成要件，以判断行为人是否需要承担贪污罪的刑事责任。

1.贪污故意

贪污罪是故意犯罪，要求行为人对前述客观要件具有认识，并追求或放任犯罪结果的发生。就本案事实而言，加油站工作人员陈某对自己的身份、行为的性质、危害结果的性质具有明知，认定其具有贪污故意没有问题。吴某等三人与陈某共同实施汽油变现行为，也可以认定其具有贪污罪（共犯）的故意。

2.非法占有目的

除此之外，贪污罪本质上是一种特殊的财产犯罪，要成立贪污罪，要求行为人在主观上对国有单位的财产具有非法占有目的。在本案中，陈某和吴某等人将加油站所有的汽油取出并变现，排除意思和利用意思均存在，因此可以认定其对加油站的汽油具有非法占有目的。

综上所述，具有国家工作人员身份的加油站工作人员陈某利用职务上的便利，将国有加油站所有的汽油不法据为己有（将其变现牟取不法利益），该行为符合贪污罪的构成要件，且不存在犯罪排除事由，成立贪污罪。吴某、潘某、卢某虽不具有国有工作人员的身份，但基于共同的犯罪故意参与了贪污行为，可以构成贪污罪的共犯。当上述行为人将加油站的汽油取出变现之时（是否取得变现的对价在所不问），贪污罪即告既遂，贪污的数额按照取走汽油之时的市场价计算。

四、数个行为侵害数个法益，原则上应数罪并罚

（一）罪数处理的一般原则

行为人的行为符合数个犯罪的构成要件，最终应如何定罪量刑，是罪数论或竞合论要解决的问题。行为符合数个犯罪的构成要件，从对行为的不法进行充分评价的角度，应该就数个构成要件对应的罪名进行数罪并罚；但倘若对所有符合数个构成要件的行为都进行数罪并罚，也有可能存在重复评价的问题。所以，为了既对行为的不法做到全面充分的评价，又避免重复评价，罪数论或竞合论发展出一套复杂的规则。一般而言，在一行为的场合（行为单数），要么对行为人以单纯一罪处理，要么以想象竞合或法条竞合的规则定罪量刑；在数行为的场合（行为复数），要么以事前（后）不可罚行为的规则处理，要么对行为进行数罪并罚。

（二）本案原则上应数罪并罚

就本案而言，行为人存在两个行为：（1）控制加油机使客户多支付油费：（2）将国有加油站的汽油非法变现，其中前一行为构成诈骗罪，后一行为构成贪污罪。

在行为人实施了数个行为的场合，若存在事前不可罚或事后不可罚的行为的情形，则只需要以一罪定罪处罚。之所以不处罚某些事前行为或事后行为，是因为将其中一个行为认定为犯罪就足以评价所有行为的法益侵害性，不再需要单独处罚事前行为或事后行为。①在本案中，吴某等人实施的两个行为侵害了不同被害人的财产法益，将任何一行为作为不可罚的事后行为或不可罚的事前行为均不能做到对行为法益侵害性的充分评价，所以对吴某等人实施的两个行为不能按照事前（后）不可罚行为的规则处理。

同样，也不宜将吴某等人的数行为作为牵连犯处理。理由之一在于，牵连犯的概念本身就饱受诟病，将侵害复数法益的数行为认定为牵连犯，往往会遗漏对行为法益侵害性的评价，在本案中，吴某等人的行为既侵害了客户的财产法益，又侵害了加油站的财产法益，将两行为认定为牵连犯，有放纵犯罪之虞。理由之二在于，牵连犯的成立要求数行为之间存在类型性的手段行为与目的行为、原因行为与结果行为关系，在本案中，吴某等人实施的两个行为是否存在类型性的牵连关系也不无疑问。

五、结论

被告人吴某等人采取用芯片控制加油机减少客户的发油量，牟取利益的行为，构成诈骗罪；吴某等人事后将汽油变现以牟取非法利益的行为，构成贪污罪，对各被告人应当数罪并罚，因为两个行为侵害不同的法益，不属于不可罚的事前（后）行为的情形，也不属于牵连犯，对吴某等人数罪并罚是合理的。

［规则提炼］

1.实施欺诈行为，使被害人基于认识错误向第三人交付财产的，构成诈骗罪，被害人向第三人交付财产完成之时为诈骗罪的既遂时点。

2.财产罪等犯罪中的非法占有目的，既包括使行为人自己非法占有的目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有的目的。

3.单位工作人员利用职务便利，侵吞或窃取单位财物的，构成职务侵占罪或贪污罪；其他人员参与上述行为的，构成相应的共犯。

4.为实现对法益侵害性的充分评价，对数个行为侵害数个法益的情形，原则上应数罪并罚。

原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版，P438-447。

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