吕杰明 景鑫 江苏省无锡市中级人民法院
阅读提示：建设工程司法解释对于工程价款结算的规定并不详实具体，加之建设工程纠纷自身的复杂性，相关问题的法律适用一直是这类案件的审理难点。
建设工程价款结算，除涉及法律问题外，更多的是涉及建设工程领域内的一些专业问题。就法律依据而言，合同法中关于建设工程合同的规定部分并未涉及价款的结算，仅在最高法院建设工程司法解释中有分散而概括的规定；就工程专业而言，根据不同的工程类型和合同约定，存在多种的结算标准和计价方式，也非一般司法人员所能熟悉。这就导致司法实践中，裁判者因缺少相应的裁判依据和专业知识而难以形成内心确信，同时各地区各法院的裁判标准和裁量尺度也不尽一致，加大了此类案件的审理难度和司法困境。
在此情况下，笔者结合司法解释的相关规定以及个人司法实务的具体经验，就建设工程价款结算中的相关问题作初步的梳理和探讨。
一、司法解释的整体把握
通过对司法解释的梳理，可以发现涉及建设工程价款结算的规定有以下几方面的特点：
（一）尊重当事人的合同约定
建设工程合同纠纷属于民事中的合同类纠纷，因此意思自治既是建设工程法律关系的成立基础，也是工程价款结算的首要遵循。从司法解释第十六条的规定看，如当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应当按照该约定结算工程价款；因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，也应先遵循当事人的约定或协商，在没有约定或协商不成的情况下，才可参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
（二）质量合格是结算的基础
实践之中，存在着大量的建设工程合同无效或解除的情形，但若建设工程的质量合格或已对发包人产生了使用价值，则可参照合同约定结算工程价款。从司法解释第二条、第三条、第十条的规定看，无论是合同无效还是解除，只要建设工程经竣工验收合格或已完工程经鉴定质量合格，承包人均可参照合同约定结算和主张工程价款。
（三）严格适用备案的中标合同
从招投标法的具体规定和立法原则来看，经过备案的中标合同具有一定的强制力，当事人不得违背。因此，司法解释第二十一条规定，当事人另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。其核心要素在于合同的实质性内容，而工程价款的结算标准和结算方式当然包含在内。
（四）工程造价的规则有所体现
工程价款结算的特殊性体现在应当遵循工程造价的计价规则和行业规范，对此司法解释也有所体现。第二十条规定的按照承包人提交的竣工结算文件结算工程价款，参考了施工合同示范文本中通用条款的相关约定，第二十二条规定的约定按照固定价结算工程价款的不予鉴定，也体现了对建筑行业中固定价合同特性的理解。
（五）概括规定难以应对复杂实践
由于工程行业的专业性、施工过程的复杂性，司法实践中不断出现新情况新问题，司法解释难以周全应付，不足之处也愈发明显。
1、缺乏工程量变更的具体性
实践中，设计变更、施工变化导致工程量调整是较为普遍的现象，也是导致当事人产生价款结算争议的主要因素。不同结算方式的合同、工程量调增或是调减，对结算采用的标准都会产生不一样的影响。这是目前的司法解释难以规范周全的，应当从法律规范原则和工程计价规则等方面具体分析。
2、缺乏概括规定内的区分性
法律是针对类案设置规范，而其目的包含了实现个案裁判的公平，但司法解释的某些规范，忽略了复杂个案所需的裁量尺度。固定价合同包括固定总价和固定单价，而后者的工程量和造价需要通过鉴定来确定；发包人收到竣工结算文件后未予答复的原因有多种，应当区分原因对待；施工中可以通过补充约定调整工程量和计价，尽管背离了中标合同的实质性内容，但符合当事人的真实意思和工程的客观实际。
3、缺乏特殊情形下的针对性
对于某些特殊情形下的工程，如未完工工程或违法工程，虽然也可纳入合同解除或无效的法律框架内处理，但司法解释对于合同解除规定的主要是能否结算的问题，而未涉及未完工如何结算；司法解释对于合同无效主要是针对违反施工资质和招投标法而设置，违法工程是根据合同法的规定处理还是可参照司法解释的规定，亦有待探讨。
二、现有规范的区分理解
（一）工程量变更的结算
司法解释第二十二条规定的是固定价情形，但固定价需要区分为固定总价和固定单价，此外还存在暂定价的情形。上述情形下所发生的工程量增减，应当根据合同价款的性质区别对待。
1、固定总价合同
以合同约定的施工范围为限，施工中常会有合同范围内工程量的增减和合同范围外工程量的增加，同样涉及工程价款的调整，对此应当区别对待：
（1）合同内工程量的增减，应当审查该增减部分是否属于计价规则中的可调范围，这往往需要通过司法鉴定的方式确定。一般而言，如果仅是子项目的做法、施工的工艺发生变化导致工程量增减，一般不予调整价款；如果是因设计变更增加或取消某子项目导致的工程量增减，则根据增减项目所对应的合同报价在总价中调整，如无此对应报价，则可参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行计价。
（2）合同外工程量的增加，因超出了固定总价的范围，故应当另行计取。关于如何计取，第一种意见认为，可采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在同一取费标准下计算出增加工程量占合同内工程量的比重，再乘以合同总价来确定；第二种意见认为，可参照合同约定的相同或类似的报价和标准来计算；第三种意见认为，可参照建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准按实计价。笔者倾向于第三种意见，因为合同外增加的工程量可以认定为设计变更，根据司法解释第十六条的规定，应当按照第三种意见处理。
2、固定单价合同和暂定价合同
固定单价合同和暂定价合同的工程量均应当按实予以计算，区别仅在于前者为约定的固定单价，后者为建设行政主管部门发布的价格。因此，无论何种合同，工程量发生的增减均应通过鉴定按实计取，单价则分别按照合同约定的标准处理。
3、合同外增加工程量的让利
对于合同外增加的工程量，能否适用合同约定的让利比例，第一种意见认为不应当适用，因为工程量超出了合同约定的范围，只需按实结算；第二种意见认为应当适用，因为让利是按照工程造价的一定比例计算，既然增加工程量的价款已经计取给承包人，则其当然应承担对应的让利。我们倾向于第二种意见，因为让利与工程价款是相对应的，根据合同约定的本意，承包人享受工程价款的权利，就应承担让利的义务，这也符合权利义务相对等的原则。
（二）“黑白合同”的结算
能否按照司法解释第二十一的规定以备案的中标合同作为结算依据，应当根据工程是否属于强制招投标的范围、当事人是否存在恶意串通违反招投标法的情形来综合判断。
1、备案的中标合同有效而无强制力
对于非强制进行招投标的工程，如果当事人自主进行了招投标并予以备案，但工程不经招投标并不违反法律的规定，因此该备案的中标合同虽然有效但不具有强制约束力。当事人另行签订的施工合同系双方最终的真实意思表示，应当作为结算的依据。
2、备案的中标合同有效且有强制力
对于强制进行招投标的工程，依法应当进行招投标，签订的中标合同具有强制约束力。对于另行签订的与备案的中标合同实质性内容不一致的合同，第一种意见认为，按照司法解释第二十一条，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二种意见认为，虽然另行签订的施工合同无效，但需要审查另行签订的施工合同是否根据施工过程中出现的情况而对实质性内容作出的必要变更，是否存在恶意串通违反招投标法的情形，如果实质性内容的变更是必要且合理的，则应以实际履行的施工合同为准。笔者倾向于第二种意见，因为施工过程中对施工内容、工程价款等进行变更是普遍存在的现象，即便不另行签订合同，也可通过补充协议、会议纪要等形式进行变更；同时，建议建设行政主管部门对此类违反或变相违反招投标法的情形予以行政处理，处理结果可作为法院认定案件的重要依据。
3、备案的中标合同无效也无强制力
虽然工程进行了招投标，但中标无效或中标合同存在违法性，则中标合同无效，当然也就不具有强制约束力。即便另行签订的合同因未经招投标程序也无效，但作为当事人最终意思的反映和实际履行的合同，应当作为价款结算的依据。
（三）按照竣工结算文件结算
鉴于承包人的报价往往较高，且审计报告未能按期出具的原因有多种可能性，因此是否能按承包人提交的竣工结算文件结算价款，应当对司法解释第二十条的规定作必要的限制解释。
1、当事人应当在施工合同的专用条款中或通过补充约定的方式作出“发包人逾期不答复视为认可竣工结算文件”的约定，而不能按照通用条款的内容来主张。因为以一方当事人的默示来推定其认可对方的行为，应当有法律的明确规定或当事人的特别约定，而通用条款是示范合同中的建议条款，体现的是行业通常做法，但无法反映当事人的真实意思和特别约定。
2、发包人在约定期限内不予答复应当理解为发包人收到竣工结算文件后无正当理由未委托审计，而非未在约定的期限内出具审计报告。因为审计报告是由发包人委托专业审计单位出具，无法按时出具的原因存在多种可能，承包人未按时提供竣工结算资料、提供的资料不齐全、双方对计价方式产生争议、审计费未交或未交全、审计单位自身工作的原因等都可能导致审计报告无法出具或无法按时出具。况且，承包人提交的竣工结算文件往往与实际造价有较大差距，为慎重起见，对“在约定期限内不予答复”应当作限制解释，仅限于发包人收到竣工结算文件后无正当理由未委托审计。
三、特殊工程的结算处理
（一）未完工工程的结算
1、关系解除是结算的依据
在合同有效的情况下，承包人主张工程款应按照施工合同解除后的方式处理，即发包人应按约结算、支付工程款。在合同无效的情况下，则不存在合同解除的问题，导致缺乏结算的法律基础。笔者认为，虽然施工合同无效，但双方已经形成了事实上的施工关系，在解除施工关系的基础上按照约定结算工程价款，亦符合法律的规定。
2、质量合格是结算的前提
由于未完工工程未经竣工验收，因此结算的前提必须确保已完工程的质量合格，此处的质量合格应当理解为符合国家的建筑安全规范，而非符合合同约定的质量标准。在发包人未提质量抗辩时，应当进行必要的释明，只有在发包人明确无质量异议的情况下，才可结算工程价款；当发包人提出质量抗辩时，如当事人就已完工程出具了分部分项的验收手续，则可认定质量合格，除非发包人有证据推翻该验收手续；否则，应当通过质量鉴定的方式来判断是否合格。
3、下浮比例如何适用
既然施工合同或施工关系解除后，均应按照约定结算工程价款，而约定的下浮比例属于结算条款，也应适用；但下浮比例是否应根据不同情形进行调整，尚存争议。第一种意见认为，在一方当事人的违约行为导致解除的情况下，从区分责任的角度出发，应当对下浮比例作出对违约方不利的调整。第二种意见认为，工程中存在不平衡的利润结构，不同类型的工程在前期的投入是不一样的，对于前期投入较大但利润较少的工程，如按照合同约定的比例下浮，会对承包人不公平甚至造成亏损，应当根据工程的实际投入情况来适当调整下浮比例。第三种意见认为，无需调整下浮比例，因为当事人的违约行为导致解除可以通过过错责任和损害赔偿的承担来处理，根据不同类型的工程调整下浮比例有扩大自由裁量权之嫌。笔者倾向于第三种意见，但可作进一步的探讨和研究。
（二）违法工程的结算
对于未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（俗称“三无工程”）而签订的施工合同，因违反了法律的强制性规定而无效。但无效后的处理，有以下两种方式：
1、按照合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的则折价补偿，再根据当事人的过错程度分摊责任。按照折价补偿的方式，就应对工程的施工成本进行鉴定，再根据当事人造成合同无效的过错程度来计算应付的价款。一般来讲，“三无工程”所缺的手续应由发包人办理，发包人在未办理合法性手续的情况即进行工程开发，具有重大的过错；如承包人明知该工程欠缺相关合法性手续，仍进行施工，也应对其造成的扩大损失承担相应的过错责任。
2、按照司法解释第二条的规定，合同无效也可参照合同约定结算工程价款，无需区分成本和利润。因为现实生活中确实存在这种缺乏合法性手续但又得到当地政府默认的工程，且工程已经被发包人使用，通过出租、经营等方式享受了权益，甚至为当地的发展产生了效益，如按折价补偿计算施工成本并考虑过错的方式处理，对承包人显然不公。因此，在当地政府不作拆除决定的情况下，可按照合同约定由发包人向承包人结算、支付工程价款；如结算后该工程被当地政府拆除，再由发包人向承包人主张损失赔偿，并考虑各自的过错。
上述两种处理方式均有一定的法律基础和司法实践，但从现实合理性和实质公平性的角度出发，笔者倾向于第二种处理方式。
关联法条
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
第二十八条 本解释自二〇〇五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
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