浅谈从《公司法》的角度分析隐名投资中的股东资格

浅谈从《公司法》的角度分析隐名投资中的股东资格

一、概念及特征

在我国的商事活动中，通常会出现隐名出资的情况。如，2007年3月14日，张建中（以下简称张）、杨照春（以下简称杨）签订了合作出资协议，约定二人共同出资1238万元，以杨的名义受让南京绿洲设备安装工程有限公司（以下简称绿洲公司）61.75%的股权，其中张出资360.499万元，占17.98%的股份。张同意将所有股权登记在杨的名下，且股东权利亦由杨代自己行使，同时将出资汇入杨的账户用于购买股权。2007年3月28日，张与杨签订了补充协议，确认张实际持有绿洲公司17.98%的股权，且同意杨代自己持股期限为三年，协议约定了当该期限届满后绿洲公司的其他股东若不同意将17.98%的股权变更登记在张名下时，应由杨以市价受让张的股权或将代为持有的股权转让于第三方并将转让款返还于张。2008年11月25日，杨出具承诺书，承诺与2009年2月底将张实际持有的绿洲公司的17.98%的股权变更登记至张的名下。后张因股权变更登记的履行纠纷将杨诉至上海市静安区法院。

上述隐名出资的情形中，对张建中和杨照春的称呼在实践中存在着争议。一种观点为“隐名股东说”。为规避法律或者其他原因而借用他人名义设立公司或以他人名义出资的出资人，其实隐在幕后的“隐名股东”（张建中），它与“显明股东”（杨照春）是相对的概念。显明股东是指在公司设立过程中，以其名义作为股东进行企业经营的当事人。这里所谓的“隐名”或者“显名”是指自然人姓名或者组织名称是否在公司章程或者股东名册中予以记载。另一种观点认为，隐名出资的投资者应当称为“隐名出资人”或者“实际出资人”，而不应当直接称之为“隐名股东”，因为所谓所谓的“隐名股东”并不必然是真正的股东，其股东地位的确定需要一定的条件。从外观上看，名义出资人仍然表现为公司股东，因此直接使用“显名股东”这一名称不存在理解上的障碍和歧义。

笔者认同后一种观点。无论是国外还是我国，法律上并无“隐名股东”的概念，此种称谓缺乏严谨性。其更倾向于是民间的一种俗称，不正式、不准确，潜在的承认了隐名者的股东地位，模糊了隐名者进入公司的程序，既是对公司中其他股东的不公，也是对拥有独立法人人格的公司的不公。因此，此种称呼会产生思想上的误导，不应提倡。另外我国相关司法解释中，采纳的称呼是“实际出资人”，从条文的论述中不难发现，该出资人不当然的具有股东资格。所以，上述案件中，张建中的身份应为隐名出资人或实际出资人，杨照春为显名股东。

隐名出资是一种特殊的投资方式，它区别于传统的投资行为，具有传统投资行为所不具备的特征：

1.实际出资人与显名股东之间的协议是隐名出资产生的依据。双方基于真实意思表示签订隐名出资协议，如果该协议的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，那么该出资协议具有法律效力，受法律保护。

2.隐名出资中各方主体之间的法律关系极其复杂。公司股份的实际出资人与公司章程、股东名册或者工商登记材料记载不一致，这也就形成了复杂的法律关系，主要包括实际出资人与显名股东、实际出资人与公司及其他股东、实际出资人与第三人的关系。

3.隐名出资风险极大。部分投资者为了规避企业投资方面的法律限制而采取了隐名方式投资，由于其目的是规避法律，因而法律关系的效力、实际出资人的股东资格甚至公司的法人资格都有可能受到影响。

二、股东资格的学说争论

实际出资人是否具有股东资格的问题，理论上也有许多争论，主要分为三种学说：

实质说认为，应当承认实际出资人的股东地位，认定其具有股东资格。首先，实际出资人与显名股东之间的协议充分体现了契约自由与私法自治原则，只要当事人之间能够达成一致意见，且不存在合同法规定的无效合同情形，就不能否认这种协议的法律效力。其次，投资人的出资是公司成立和存续的必要前提，应该以实际出资人为股权的真正所有者，其着眼于实际出资人的利益。再次，形式正义仅仅是实现实质正义的一种手段或方式，出资是取得股东资格的实质要件，股东名册、公司章程、工商登记等公示性材料仅仅是一种外在形式。最后，登记制度的效力在于证权而非设权，登记并不能创设股东资格，因此实际出资人应当被认定为公司股东。

形式说认为，具有股东资格的应当是显名股东，而不是实际出资人。首先，显名股东为被登记的股东，根据商法公示主义原则，此种登记具有公信力，不应当随意破坏。如果承认实际出资人的股东资格，势必会对公司交易的第三人造成影响。其次，根据我国《公司法》第33条第3款的规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记”，而实际出资人未被登记，其不符合法律规定，不能被认定为公司股东。

折中说认为，解决隐名股东与显名股东之间的利益纠纷应采用实质说，将实际投资者认定为股东，而在对外关系上应采用形式说，以保护交易安全。具体来说，就是采取“内外有别”的双重标准，一方面，在不涉及公司于第三人之间的关系，而仅仅涉及公司内部事务时，应当采用实质说，即以实际履行出资义务作为认定实际出资人股东资格的标准；另一方面，在涉及公司与相对方的事务中，采取形式说，以工商登记的公示材料为准，赋予显名股东以股东资格，遵循商法的外观主义原则和公示主义原则，维护公司运行的稳定，保护善意第三人的合法权益，保障商事交易安全。

以上三种学说均具有一定的合理性，但在不同程度上存在着一些缺陷。实质说将出资作为认定股东资格的唯一要件，尊重了当事人的真实意思表示，但是该说没有充分考虑股东与股东之间，股东与公司之间以及公司与第三人之间的关系。折中说将股东资格确认的标准一分为二，其本意是为了达到保护实际出资人和善意第三人利益之间的平衡，但其没有考虑到权利主体的信赖保护问题，既确定实际出资人的股东资格，又否认其股东资格，极易造成司法实践中的混乱。形式说认为即使实际出资人与显名股东签订协议，只要没有进行工商登记的股东就不具有股东资格。虽说这种做法比较刻板，但是不得不承认其极大地尊重了商法的外观主义和公示主义原则。笔者比较认同形式说的观点。

三、股东资格的确认

股东，是指基于对公司的出资或其他合法原因，持有公司资本一定份额，依法享有股东权利并承担相应义务的人。股东资格的取得分为原始取得和继受取得两种。无论是哪种取得方式，从理论上讲，取得股东资格的股东大致上应符合两个条件：一是依法出资或认缴出资或者依法继受股权；二是股东姓名或者名称被记载于公司章程或股东名册。前者是确认股东身份的实质要件，后者是形式要件。

（一）实质要件——依法出资或者认缴或者依法继受股权

首先，《公司法》第3条第2款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。就有限责任公司而言，股东对公司承担责任的限度为“认缴的出资”而不是“实际出资”，可以看出，公司一旦成立，无论股东是否实际缴纳出资并不影响股权的取得。

其次，根据我国《公司法》第28条的规定，按期足额缴纳出资，是股东的一项重要法定义务，必须严格履行，否则将承担出资不实的法律责任。股东实际出资的功能主要是确保公司资本真实、确定，并不是股东取得股权的必要条件。

（二）形式要件——自然人股东的姓名或者企业股东的名称被记载于公司章程或股东名册

根据我国法律规定，股东证明其身份有三种方式：

一是出资证明书，又称股单，是有限责任公司成立后，由公司向股东签发的证明该股东已经履行出资义务的法律文件，是一种物权性凭证，其功能主要是证明股东已向公司真实出资。

二是股东名册，是有限责任公司依照法律规定对向本公司投资的股东及其出资情况进行登记的簿册。根据《公司法》第33条第2款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，可知股东名册的效力主要有：（1）推定效力。在股东名册上记载为股东的，推定其为公司股东；（2）免责效力。即公司依照法律规定向股东名册上记载的股东履行了通知送达、公告、支付股利、分配公司剩余财产等义务后，即使证明股东名册上的股东不是真正的股东，公司也可以免除相应的责任。

三是公司登记，《公司法》第33条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。这表明了公司登记具有对抗效力，但是如果不经登记其效力只及于公司和股东之间，不具有对外效力。

从上述分析可以看出实际出资人，不符合出资证明书、股东名册以及公司登记这几种形式要件，也没有合法取得股权这样的事实存在，赋予其股东地位是没有法律依据的。相比较而言，公司显名股东更应具有股东资格。

（三）从商法外观主义看实际出资人的法律地位

《公司法》第33条充分体现了商法的外观主义原则。所谓外观主义，一般是指为善意第三人的利益，一个事实上并不存在的法律状态被视为存在。外观被视为真实情况，当然，第三人知悉真实法律状态的除外。外观主义是商事活动的必然产物。商事交易的多样化、迅捷性，决定了交易规则一方面要符合效率原则，另一方面又能保障交易安全。

具体到实际出资人问题，公司不会为其出具出资证明书，无论是公司登记，还是股东名册也都不会出现实际出资人的名字。那么在交易相对人所获得的信息中，公司股东只是显名股东。基于这种信赖，如果发生与此相关的交易，应该确认其行为有效。实际出资人不能以自己实际出资为由，否认显名股东的身份地位，以此来危害相对人的利益。

四、结语

实践中，如张建中和杨照春这般约定代持股的现象大量存在，从法理角度而言，其行为基本符合契约自由和意思自治的原则，同时也丰富了民事主体的投资方式。但其中也存在着一定的风险，这些风险是需要相关法律进行调整的，而我国现行法律对其调整的力度还不够。虽然有《公司法》和《规定三》对其进行了积极的回应，但是该解释还是存在不周延的地方，这就需要法官在在公司诉讼中充分发挥法律解释额作用，正确理解、适用法律。

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