解析：关于建设工程“黑白合同”的几个实务问题

解析：关于建设工程“黑白合同”的几个实务问题

在建设工程领域，“黑白合同”是一种常见的现象。建设单位和施工单位往往出于不同的目的订立多份合同，这就会导致“黑白合同”问题的出现;在司法实践中，如何准确把握建设工程“黑白合同”的含义，明确界定“黑白合同”的法律性质及处理原则，理论界和司法实务界认识不一，本文将就上述问题进行分析。

所谓“黑白合同”也称“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以逃避国家税收等为目的;对内的一份则是双方真实意思表示，可以是书面或口头。“阴阳合同”是一种违规行为，在给当事人带来“利益”的同时，也预示着风险。建筑市场“黑白合同”这一普遍现象的形成具有深刻而复杂的社会背景。

一、“黑合同”的形成原因及表现形式

1、“黑合同”的概念

为了绕开政府强制招标、强制备案管理等原因，发包人和承包人往往在施工合同签订的过程中，包括在施工合同签订的同时、签订之前或签订之后，就同一工程签订与中标的备案合同实质性内容不一致的施工合同，该类施工合同即为俗称的“黑白合同”，又称“阴阳合同”。

依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，“黑合同”的概念是指受《中华人民共和国招标投标法》调整的必须进行招投标的项目，以招投标程序合法有效为存在前，并在行政监督部门经过备案的施工合同，相反就同一工程签订与中标的备案合同实质性内容不一致的合同是“黑合同”。根据“黑白合同”形成时间的不同，一般可划分为以下几种情况：第一，“黑合同”先于“白合同”签订;第二，“白合同”先于“黑合同”签订;第三，“黑白合同”同时签订。虽然从意思自治的角度来说，“黑合同”往往更能体现双方当事人的真实意思表示，但由于这种意思表示可能掩盖着利益输送、偷税漏税、不正当竞争等非法目的，所以并不值得法律支持。

2、从现实案例看“黑合同”产生的常见原因

(1)为达成垫资施工的目的签订“黑合同”

在某开发公司建造商品住房引发的一个纠纷中，出现了两份合同，分别签订于招投标之前和之后，在之前签订的“黑合同”中，约定由施工单位先行支付巨额的保证金，并约定了保证金的利息。此外还约定，双方拟通过招投标方式签订施工合同并备案，但由于发包人尚无施工图纸，而招标投标管理部门要求采用工程量清单方法报价，所以现在还无法计算准确的工程量清单，故先采用模拟工程量清单进行招投标，在招投标完成后另行签订补充协议，采用定额计价法进行计价。其中，约定远超过正常标准的巨额保证金就是为了让施工企业带资承包，但由于当地行政主管部门禁止此类行为，所以只能在私底下签订这样一个协议。

此外，本案中的招投标程序完全是为了应付招投标法而设置的，这也是当前招投标环节存在的一个显著问题，建设单位早已经确定了施工单位，招投标只不过是个过场。

(2)因招标时无正式施工图纸，导致“黑合同”出现

在上面那个案子中，第二份“黑合同”的出现几乎是必然的，因为在招投标开始时建设单位连施工图纸都没有，工程量也无法确定，中标合同自然无法反映现实情况，只能等实际图纸出来后通过补充协议确定真正的工程量、价款和工期。

所以，虽然这个补充协议相比中标合同更为真实，却是个“黑合同”。

(3)为满足行政部门的要求导致真实有效的合同成为“黑合同”

在某私营房地产公司开发商业地产引发的一个纠纷中，房地产企业其实已经与施工企业签订好了施工合同，约定按93定额确定价款，并已开始进行前期工程的施工。但行政主管部门却希望这个项目能进行招投标，于是该房地产企业“组织”了一场招投标，采用工程量清单计价方式(以该方式确定的价款略高于定额计价)。最后，“中标”单位仍是以前那家施工企业，双方根据中标合同于行政主管部门进行了备案。

在这个案子中，此项目其实并不属于强制招投标范围，但企业为了满足行政主管部门要求，多此一举地“演”了场招投标，导致以前签订的合法有效的合同成了“黑合同”。所以，对那些非强制招投标的项目，不要为了招投标而招投标，反而会增加履约风险。

(4)施工企业先以低价进入，后企图借助“黑合同”提价

在某国有厂房招投标纠纷中，招标人为某国营企业的全资子公司，就厂房建设进行了公开招投标。某施工企业为承接工程，以低于成本价的方式中标，双方根据中标结果签订了施工合同并备案。但在奠基前一天，施工企业突然要求对工程价款进行调整，并提出以图纸发生变化(事实上未变化)为由签订补充协议，否则，第二天就不参加奠基，不予开工。子公司总经理迫于第二天集团领导将到场参加活动的压力，被迫签订了这个补充协议，进而形成“黑合同”。

对招标单位而言，这个案例其实是个很好的教训，在确定施工企业时不能一味选择报价低的企业，特别是对低于成本价中标的，可能隐藏着未知的风险。而对投标企业而言，这种手段也不可取，假如施工图纸没有发生变化，法院不可能支持这种“黑合同”。

(5)为少交税费而压低“白合同”价款，形成“黑合同”

在一些案子中，合同双方为少交税费，在签订中标合同时故意压低了工程价款。此时，“黑合同”成了双方约定真实价款的依据，但除非在结算时不发生纠纷，否则法院只会依据“白合同”来予以认定。

(6)为套取银行贷款而抬高“白合同”价款，形成“黑合同”

与少交税费压低“白合同”价款相对应的，是合同双方为了多获得银行贷款而故意抬高“白合同”中约定的价款，并另外借助“黑合同”约定真实的价款。

3、“黑白合同”所映射的建筑市场深层次问题

从上述司法处理原则以及现实案例来看，法律对“黑白合同”的态度与处理其实很明确，但在现实中，“黑白合同”层出不穷，具体表现形式又多种多样，其根源在于我国建筑市场所存在的一些固有问题，所以，仅仅加强对合同签订环节的立法与管理是不可能杜绝“黑合同”的。

(1)建设单位与施工单位地位不平等

从当前市场环境上来说，施工单位与建设单位相比处于弱势地位，因而在承接工程、签订合同时，不得不接受一些苛刻的条款，比如极低的价款、不合理的工期、垫资施工等，有些条件不可能作为正式的招投标文件出现，所以必须借助“黑合同”进行私下约定。

另一方面，有些施工企业以较低的价款中标后，可能会对合同条件心有不甘，于是利用建设单位的一些软肋，捏造本不存在的理由，要求建设单位签订“黑合同”。

(2)招投标环节存在一些根深蒂固的问题

规避招标、虚假招标、串通招标、恶意竞争、评标不公等现象，一直是困扰我国招投标市场的突出问题。其产生可能是多方面的，有些建设单位可能和某个施工企业有过非常愉快的合作，出于熟悉和信任，想把工程发包给它。而有些则可能出于权力寻租、利益输送等不可告人的目的，许多贪腐案往往能牵出一批工程项目，这已不是个别现象。

另外，企业对待招投标的意识也存在问题。许多企业认为，招投标不过是个形式，是为了应付行政管理而做的，自然会出现各种各样的问题。

(3)行政权力介入过深，起到了反效果

有些地方为了彰显对建筑市场的管理力度，将一些法律法规中未要求的工程也纳入招投标范围，甚至要求辖区内所有项目都进行招投标，否则就不予办理相关手续。这反而可能像上文所述案例一样，促使一些“黑合同”的产生。

所以，对一些非强制招投标的项目，完全可以让建设单位自行选择信任的企业进行合作，即使出于加强管理的需要，行政机关对施工过程、工程质量予以把关就可以了。

4、与施工合同变更有关的法律制度有待完善

如上文所提到的，施工合同履行周期长，面临着水文气象、经济环境等许多未知的因素，一旦出现不得已需要变更的客观因素怎么办?有些变更可能因缺乏法律明确规定无法通过备案，在引起纠纷时就得依赖法官的自由裁量权，风险还是比较大的。

所以，需要法律对此予以细化和完善，比较受关注的，比如“情势变更”原则如何在施工合同的履行中得到适用。

二、“黑白合同”的效力

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一规定把《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》的有关规定结合在施工合同的效力认定上。违反招投标的有关规定导致施工合同无效，其法律依据是《中华人民共和国招标投标法》中关于必须招标工程范围和中标无效情形的强制性规定。因此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一部分“关于合同的效力”第一条第(三)款对此作出违法招投标导致合同无效的明确规定。违法招投标因违反了法律的效力性强制规定导致建设工程施工合同无效。而合同无效则导致施工合同的全部自始无效，需根据《中华人民共和国合同法》第58条规定返还财产并赔偿或责任承担。

三、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所包含的情形

而《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“黑白合同”的规定，则是因为当事人违反了《中华人民共和国招标投标法》第46条这一管理性强制规范，违者的法律后果按《中华人民共和国招标投标法》第59条的规定，仅承担“责令改正”或“罚款”的行政责任。结论是：“黑白合同”“中的“黑合同”并不导致施工合同的无效。

既然“黑合同”不必然导致施工合同无效，那么“黑白合同”就有了效力高低的区别。“黑合同”在形式上和当事人的真实意思表示都符合合同的构成要件，只要内容不违反法律、法规的强制性规定，都是有效的。一般情况下，双方签订“黑白合同”后往往实际履行的是“黑合同”，“白合同”仅仅用来备案。由于“黑白合同”因是否经中标程序、是否已将中标的施工合同备案、合法有效的招投标程序而存在区别，一旦发生纠纷，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，在工程价款结算的根据上，若“白合同”与“黑合同”的实质性条件不一致，以“白合同”为施工合同的结算依据。反之，对违约责任、争议解决等非实质性内容予以变更的协议，一般不会被认定为“黑合同”。

民事法律活动中，充分体现当事人的契约自由，但建设工程领域各级各类行政主管机关，建设工程法律体系中行政监督主题繁多，在一定程度限制了当事人的合同自由权。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，“黑白合同”的区别并非施工合同是否有效或无效，而在于工程价款结算时的合同效力有高低之区分，“黑白合同”在工程价结算时应以“白合同”作为根据，意味着“白合同”的效力高于“黑合同”。

笔者认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条确立以“白合同”作为结算依据，主要是为招标投标的交易秩序，保护各投标人的公平竞争权。《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如若支持“黑合同”中承发包双方私下约定的工程价款计价方式，则将导致招投标程序的虚设，并侵害了参与投标的各投标人的权利。为此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条应当在全部满足下列条件后方可适用：招投标程序合法有效，合同已备案，“白合同”不应存在中标无效的情况。关于中标无效，《中华人民共和国招标投标法》对此规定了六种情形，包括招标代理机构违反法律规定;招标人违法泄露招标情况和标底的;恶意串通招投标的;弄虚作假骗取中标的;招投标人事前进行实质性谈判的;招标人违法确定中标人的情形(详见《中华人民共和国招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条)。

关于“白合同”的有效性，应当具备以下条件，第一，“黑合同”出现在中标的“白合同”签订的同时或在“白合同”签订之前及之后，第二，“黑合同”与““白合同””针对的应该是同一建设工程，工程范围以招标文件及施工图来确定;第三，“黑合同”必须是与备案的中标合同“白合同”之间存在变更实质性内容的合同，而“白合同”则应与招标文件中的实质性内容一致。在司法实践中，一般认为实质性内容应该指的是工期、质量标准、造价;第四，备案制。特别强调的是“白合同”应当符合《中华人民共和国招标投标法》第47条的规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。备案的合同是结算工程价款的依据。

合同备案后，是否意味着合同就不能变更了?结论是否定的。即使双方对合同实质性内容做了变更，也还需结合变更原因、变更幅度等因素进行综合判断，以确定是否属于“黑合同”。因为施工合同履行周期长，在履行中出现一些必须变更实质性内容的因素也是有可能的，比如重大设计变更、水文气象等，都可能成为工程量、工期、价款作相应调整的客观因素。此类变更合法合理，所以即使没有进行备案，也不一定就是“黑合同”。当然，由于法律没有明确规定，所以其判断还依赖于法院的自由裁量权,可以从以下两个方面考虑：一是看实质性内容的变化是否更有利于工程质量，如果招投标时要求工程质量为合格，而订立合同后要求工程为优良，当然需要提高价款，但如果反过来降低质量标准并降低价款，除非经过备案，否则可认定为“黑合同”。二是看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上，因为经过招投标，工程量大致已定，不应大起大落，1/3以内属于正常范围，超过1/3的可认定为“黑合同”。笔者认为，原则中有变通，应充分尊重客观合理的合同变更，维护合同双方的合法权益。

四、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用范围外的情形

由于实践中签订的“黑合同”形式多种多样，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的调整范围只是现实中“黑合同”其中一部分表现形式。对于前文所述的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条条适用范围外的情形，应当结合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等法律法规进行综合分析判断。

(一)对于必须进行招投标的建设工程，先签订“黑合同”再签订《白合同》已经不仅仅是规避中标合同，而是一种串标的行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第43条的规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定，依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。承发包双方提前进行谈判通常会对后续的投标内容产生重大影响，使得该中标行为宣告无效，双方先前签定的“黑合同”无效;而后签订的“白合同”则因《中华人民共和国合同法》第52条的规定也无效。在“黑白合同”均无效的情况下，工程结算的依据该如何确认呢?

1、质量合格的工程(包含经修复合格)，参照实际履行的合同进行工程价款的结算：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。但对于在“黑白合同”均无效的情况下，依照哪份合同结算?笔者认为在“黑白合同”均无效的情况下，对于工程结算应当参照双方实际履行的合同作为结算依据，如此符合双方当事人在订立、履行合同时的真实意思，且有利于保证工程质量，有利平衡双方之间的利益关系。

2、工程质量不合格，且无法修复为合格工程的。质量不合格的工程没有利用价值，则应按照一般无效合同的处理原则，承包方负责将该部分工程拆除并将发包方支付的工程款返还。此外，若因发包方过错导致合同无效的，发包方对己方的损失自行承担，同时应该赔偿承包方施工过程中发生的人工费、材料费等实际支出费用;反之若因承包方过错致使合同无效的，亦应向发包方承担赔偿责任。双方都有过错的，按过错大小承担相应赔偿责任。

3、必须进行招投标的建设工程，事实上已经开工，更有甚者工程早已经建设完工，承发包双方才开始办理规划、招标中标、开工手续，再次签订施工合同并履行备案手续，由此形成了前后两份施工合同，施工合同的内容可能存在实质性差别，究竟应当以哪一份作为结算依据?毫无疑问，这是一种严重违法的行为。未经过招标而签订的前合同是无效合同，而后补签的施工合同必然存在承发包双方互相之间就招投标事宜进行协商或者串通的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第53、55条规定的情形，该中标无效。这种徒具形式的招投标违反了法律的禁止性，两份合同都是无效的。此时的结算依据应按双方实际履行的合同进行结算。

(二)未进行备案的中标合同的结算依据参照与招投标文件及其实质性内容一致的合同进行结算。该类未备案中标合同明显不满足《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》要求的作为结算依据的要件，是否就无法作为结算依据了呢?根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第14条的规定，施工合同未备案并不必然无效。围绕着备案与否，施工合同的效力及结算依据，可从以下几点进行判断：第一，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定来判断中标合同是否存在必须进行招标而未招标或者中标无效的情形，同时应注意结合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定(第3条、50条、52条、53条、54条、55条、57条)来进行综合性判断。若中标合同为无效合同，那么该中标合同就并非必然会作为结算的依据;第二，如前文所述，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国招标投标法》第46条、59条的规定，对中标合同内容是否背离招投标文件实质性内容进行判断;第三，若存在补充合同等后合同的，在无法定情况下仅能对于招投标文件实质性内容之外内容进行补充、变更，那么在此情况下，结算的依据的确定也应予以区分。由于数份合同均不满足《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的要件，当然无法适用该条规定，结算依据该如何确定呢?笔者认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定，承发包双方应当按照招投标文件签订书面合同，因此在数份施工合同均未备案的情况下，结算依据可以以哪份合同与招投标文件及其实质性内容一致，即以该份施工合同作为结算依据。

(三)备案的合同与招投标文件的实质性内容不一致的情况下，以实际履行的合同进行结算。实践中，内容违反招投标文件的实质性条款的合同基本不可能获得备案，但是如果该种情况确实发生了，根据《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《中华人民共和国合同法》第52条又规定若合同“违反法律、行政法规的强制性规定”无效，如前文已述，实质性内容一般包括质量、工期、价款及支付方式。根据上述规定，若备案合同背离招投标文件的实质性内容，则备案合同应当被认定为无效合同。此时即可能存在数份合同均无效的情况，结算依据如前文已述，应按双方实际履行的合同进行结算。

(四)如果建设工程依法不需要进行招投标，事实上承发包双方也并未进行招投标的，存在两份以上合同时，按照《中华人民共和国合同法》的相关规定，应当以实际履行的施工合同作为结算标准。

(五)法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，存在如下两种观点：观点一，承发包双方自愿进行招标投标的项目，在备案的合同之外又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，这种情况下不存在“黑白合同”的问题，根据合同是否体现双方的意思表示对其效力进行认定即可。观点二，虽然工程项目非强制招投标范围，但是既然承发包双方自愿进行招投标，那么就应该遵守相关法律法规，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定也同样会存在“黑白合同”，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

笔者同意第二种观点，因为《中华人民共和国招标投标法》保护的不仅仅是合同双方自身的利益，更是对招投标市场的规范，事关不特定投标人的利益保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，进行招投标活动，以此签订的合同都受《中华人民共和国招标投标法》的调整，双方不得在此之外签订“黑合同”。

(六)法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

(七)法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

(八)备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

综上，由于实践中“黑白合同”的产生具有不同的原因，表现形式也多种多样，所以对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，“白合同”并不是当然的有效，“黑合同”也绝非必然无效，而应区别不同案件具体情况来具体认定合同效力，从而更好地维护社会公共利益以及合同双方当事人的利益。

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