签订与中标备案合同内容实质性不同的“补充协议“的效力及法律后果

签订与中标备案合同内容实质性不同的“补充协议“的效力及法律后果

建设工程施工合同纠纷案件中，当事人双方签订的《补充协议》与中标备案合同存在工期、质量、价款等实质内容上的不同，《补充协议》应认定为“阴合同”，还是串标行为，两者的法律责任有何不同？

一、《补充协议》是“阴合同”还是串标行为？

1、如果签订《补充协议》的时间是在中标备案的合同之后，应认定为“阴合同”。

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。故经过招投标程序之后另行签订的背离中标合同实质性内容的其他协议，应认定为“阴合同”。

2、如果《补充协议》签订于招标、投标过程前或过程中，作协商谈判、承接工程的基础，应属串标行为。

《招标投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者招标委员会成员行贿的手段谋取中标。”第43条规定；“在确定中标人钱，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故在中标前签订的背离中标合同实质性内容的其他协议的行为，应认定为串标行为。

二、签订的《补充协议》被认定“阴合同”的法律后果

1、《最高院施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案合同作为结算工程价款的根据。”

根据本条司法解释可以看出，其并未直接否定“阴合同”无效，只是结算工程价款应以备案合同为依据。即“阴合同”中除了结算依据以外的其他条款，如违约金条款，则有可能被法院认定为有效。

2、签订“阴阳合同”当事人可能要承担行政责任。根据《招标投标法》第59条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

三、签订《补充协议》被认定串标行为的法律后果

1、《招标投标法》第53条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或招标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效。”即中标行为无效，将导致所签订的建设工程施工合同无论是否中标备案都无效（即“阴合同”“阳合同”都无效）。无效合同也将导致请求支付违约金的主张无法成立。

2、中标无效工程款如何结算？根据《最高院施工合同司法解释》第2条、第3条规定，建设工程施工合同无效但经竣工验收合格的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是这种情况下应参照“阴合同”还是“阳合同”并没有写明，司法实践中多以中标备案的合同作为结算工程款的依据，如河南省高级人民法院（2011）豫法民三终字第00089号判决。

3、串标行为人需承担行政责任，并面临刑事处罚。因串标导致中标无效的行为，根据《招标投标法》53条“及《招标投标法实施条例》第67条，行为人不仅要承担行政责任，还可能面临刑事处罚。

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