莫让保修纠纷成为克扣工程款的“合法”手段

莫让保修纠纷成为克扣工程款的“合法”手段

近日，在某保修纠纷的审理中，建设单位拒绝由施工单位进行保修，坚持要求法院就保修部位所需的修复费用启动鉴定，并依据鉴定意见判决施工单位进行赔偿，费用从已到期的保修金中抵扣，不足部分再行追偿。在一审时，法院根据事实判决施工单位继续履行保修义务，但二审法院却以判决难执行、容易激化矛盾等顾虑为由发回重审。笔者认为，二审法院的观点与做法存在错误，针对这类诉求，法院理应保持警惕，严格分配举证责任并查明事实，避免让保修纠纷成为克扣工程款的“合法”手段。

一、判决施工单位直接承担修复费用的弊端

针对保修期中保修工作引发的纠纷，笔者认为，除非施工单位存在拒不履行、怠于履行保修义务的行为，否则正确的处理方式应当是由施工单位依法履行保修义务，而不是判决施工单位直接支付鉴定得出的修复费用，因为后者的处理方式存在以下弊端。

1.与我国现有的保修制度相违背

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规、《房屋建筑工程质量保修办法》等部门规章，以及司法解释一致确立了我国的建设工程保修制度。对于已通过竣工验收的工程在保修期期间出现的质量瑕疵，法律规定由施工单位负责维修，除非施工单位不履行相应义务，才能另行委托其他单位保修，并由原施工单位承担相应责任，这其实也属于施工单位的权利。

所以，若不加区分地判决施工单位承担修复费用，等于破坏了我国的保修制度，进而造成法理上的矛盾与事实上的不公。

2.对施工单位造成事实上的不公平

如果依据鉴定意见判决施工单位承担修复费用，看似合理，但其实会给施工单位造成事实上的不公平。

第一，鉴定单位针对修复工作出具的造价是市场价，除了修复成本，还包括利润部分和税金部分，如果由施工单位实施保修，不但在人工、机械设备、材料等成本方面会比市场价低，更不可能产生利润和税金。

第二，对施工单位而言，昂贵的鉴定费用也会是额外的损失，即使法院最终在建设单位和施工单位之间进行分配，也会是一笔不小的费用。

第三，一旦启动鉴定，诉讼时间肯定会延长，这段期间，被扣留的保修金对建设单位来说相当于“无息贷款”，而对施工单位来说则是沉重的财务成本。

3.成为“合法”克扣工程款的手段

直接判决施工单位承担修复费用的判例，很容易“演变”成建设单位“合法”克扣工程款的手段。

在建筑行业，已经通过竣工验收的工程在保修期内出现一些质量瑕疵几乎难以避免，建设单位完全可以将这些保修问题（尤其是公共部位的保修）积压下来，在保修金返还期届至时提起诉讼要求抵扣。假如建设单位获得了这些赔偿，也不用真的进行维修，因为在诉讼时，即使最细小的问题也可以列入保修范围，但在实践中一般不会维修。这就容易导致恶意诉讼，将保修纠纷当作克扣工程款的手段。而对施工企业而言，却是不小的损失，因为在买方市场下，许多项目的利润率低于预留的保修金比例（一般占整个工程款的5%），另根据官方数据，2011—2012年度，整个建筑行业的利润率也不过3.6%。

二、保修纠纷中的三大举证事项和责任分配问题

当然，笔者并不认为在保修纠纷中，法院只能判决施工单位履行维修义务，是否能判决其承担修复费用，需就下列重要事项分配举证责任，对事实予以查明。

1.建设单位是否已经真实、恰当地履行了报修义务

报修是施工单位履行保修义务的前提，也是判断施工单位是否依约履行保修义务的前置要件，所以建设单位应当举证证明是否已真实、恰当地履行了报修义务。

第一，除非有确凿证据证明建设单位进行了口头报修，原则上应以书面形式报修。在【(2011)粤高法审监民再字第54号】案件中，尹某某主张其以口头形式通知了王某某进行维修，并通过监理公司向王某某发过一份要求对渗水问题进行整改的通知（无签收记录）。法院认定，尹某某未提交证据证明其通知过王某某履行保修义务，因此判决尹某某可在法定保修期限内要求王某某履行保修义务。

第二，书面报修材料是否已送达施工单位。若要证明已经真实履行了报修义务，仅提供书面报修材料是不够的，因为这些材料完全可以在事后补做，所以建设单位还需举证证明报修通知是否已送达至施工单位。在【(2010)甬镇民初字第528号】案件中，原告虽然向法庭提交了特快专递详情单，但收件人是被告单位的财务，被告也否认收到了原告的保修通知，法院因此认定原告未履行报修通知义务。

在笔者经手的案件中，建设单位向法庭提交了400余份保修单，但这些保修单都由其物业单方制作，没有我方驻场维修人员的签收记录，也没有以特快专递等寄送方式向我司进行过送达的凭证。在这种情况下，即使这些保修单记录的质量问题真实存在，也无法用于证明建设单位已真实、恰当地履行了报修义务。

第三，报修部位与报修内容应当明确、完整。比如在报修时仅笼统表示存在渗漏问题却不明确具体的渗漏部位，或者仅报修了部分的质量问题。在这种情况下，建设单位的报修行为存在瑕疵，且客观上会给施工单位履行保修义务制造障碍，所以法院不宜依据这种有瑕疵的报修行为认定施工单位违反了保修约定。

如果建设单位未能举证证明己方已真实、恰当地履行了报修义务，即使质量问题真实存在，施工也无需承担法律责任，但对于仍在保修期内的问题，应当继续履行保修义务。比如在【(2009)郑民三初字第858号】案件中，虽然原告提出的质量问题均在保修范围内，渗漏问题也尚在质保期内，但因为被告已出具承诺函愿意对渗水问题进行维修，并自愿承担全部维修费用，因此法院驳回了原告要求进行质量鉴定和修复费用鉴定的申请，以及要求获得赔偿的诉请。

2.施工单位是否存在拒不履行或怠于履行保修义务的行为

如果建设单位能够举证证明己方已真实、恰当地履行了报修义务，且通知维修的质量问题目前仍然存在，此时就需要法庭来判断施工单位是否存在拒不履行或怠于履行保修义务的行为。对此，笔者认为应由施工单位对己方是否履行了保修义务承担主要的举证责任，建设单位也可就施工单位存在拒不履行或怠于履行等行为进行举证。

如果施工单位确实存在拒不履行等行为的，法院可直接判决其承担修复费用，具体数额则根据实际情况进行确定和分配。在【(2009)浙湖民终字第367号】案件中，保修人在诉讼中明确表示不同意履行保修义务，法院最终根据双方的过错情况将建设单位的直接损失与间接损失在进行了分配。

如果施工单位能够证明己方履行了保修义务，但客观上久修不好或主观上应付了事的，法院也可判决其承担修复费用，以便建设单位委托第三方维修。但如果绝大部分质量问题已经通过保修解决，只有小部分遗留问题的，笔者认为原则上也适宜由施工单位继续履行保修义务，或者综合实际情况和双方意愿选择最经济的方式解决纠纷。

3.质量问题的存在与施工单位的保修行为是否存在因果关系

在某些情况下，质量问题的长期存在与施工单位的保修行为间可能并不存在因果关系，此时施工单位也不具备承担赔偿责任的必然要件，这也属于施工单位的一项抗辩理由，相应的举证责任也归于施工单位。

笔者认为，这些抗辩事由可能存在以下一些内容：

第一，质量问题本身是因勘察、设计、第三方施工、装修改动、人为损坏等原因造成的，导致修复难度很大，甚至根本无法修复。此时，可以要求施工单位履行保修义务，但费用应有责任方承担。

第二，建设单位存在阻碍保修工作的行为。笔者办理的案件中，建设单位在施工单位进场维修时要求提供修复方案，并称经认可后方能开展维修工作。但是，无论是合同约定还是住建部的《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，均是只有当主体结构出现问题时才需要出具修复方案，一般性的保修工作怎么可能每次都出具方案？若建设单位不认可，岂非每次维修前都得开展一次第三方鉴定？所以，此类违反规定和合同约定的要求显然不合理，阻碍了保修工作的开展，也侵犯了施工单位的保修权利。

第三，已超过保修期或不属于保修范围。若建设单位进行报修（或在诉讼过程中发现）时，已经超过了对应的保修期限或这些问题不属于保修范围的，即使这些问题真实存在，施工单位也无需为此承担责任。

4.是否已委托第三方进行维修以及实际发生修复费用的确定与分配

在一些保修纠纷中，建设单位可能已委托第三方进行过维修，或正在进行维修。此时就需要法庭来认定，这些修复工作是否真实发生？实际发生了多少费用？以及该费用是否应由施工单位承担或如何分配？前两个问题属于案件事实，应由建设单位承担举证责任。而后一个问题，则是法院在查清案件全部事实后作出的法律判断与认定。

笔者办理的案件中，建设单位声称已开展过部分修复工作，据此向我方主张相应费用，但经我方回访小业主，大部分工作根本没开展过，小部分修复则属于小修小补，与其陈述的修复方法相去甚远。在这种情况下，一审法院认定其没有证据能证明已开展过相应修复工作，是完全正确的。

另外，即使建设单位能够证实自己开展过修复工作并发生了相应费用，也不等于一定应由施工单位承担，还得结合前文所述的举证事项和据此查明的案情进行综合判断，确定双方的责任。如果建设单位未及时报修或故意阻碍保修工作，则应由建设单位自行承担该费用；如果是施工单位拒绝履行或怠于履行保修义务，则应由施工单位承担该费用；如果双方都存在过错，则可根据过错大小进行分配。

三、对处理保修纠纷的一些建议

1.对建设单位的建议

第一，建立完善的报修流程和制度。除非事态紧急只能先予口头通知，否则应以报修单等书面材料及时将保修部位、保修问题，甚至问题部位照片提交施工单位签收，如果相关人员拒绝签收，可以以EMS等方式进行送达并保留送达凭证。住宅小区有物业单位的，应与物业单位共同制定相应流程、制度并明确责任，以免因物业工作人员的懈怠造成建设单位举证困难、蒙受损失。

第二，对保修工作及时进行回访或查看。即使施工单位上门维修结束，也应以电话回访、现场查看等方式对保修工作的质量进行检查。一旦发现未完全修复或再次出现问题的，应及时将情况通知到施工单位。

第三，注意保修期限的约定。在施工合同中，一般都会约定保修期限，如果没有明确约定，可以依据住建部的《保修办法》等规定执行，以免错过保修期。

2.对施工单位的建议

第一，应当树立良好的服务意识。施工单位应认真对待保修工作，不能抱以拖过保修期等侥幸心理，毕竟大部分施工合同都会约定一定比例的工程款作为保修金，保修工作不及时、不到位最终会影响工程款的收取。

第二，在企业内部建立完善的保修、回访、监督制度。在上门维修时，以维修记录等书面形式将保修工作的时间、内容和成果固定下来，并请建设单位或者小业主、物业人员等相关人员签字确认。对现场维修人员的工作，也要有相应的管理制度加以督促。

第三，对建设单位发送的反映保修问题或保修工作的函件，要加以重视。如果发现其中反映的问题与现实有出入，或者反映的问题内容和部位不明确，要及时回函进行澄清或说明，并固定相应证据。

3.对司法机关的建议

第一，应以施工单位继续履行保修工作为主要处理方式。除非有证据证明施工单位存在拒不履行或怠于履行保修义务的行为的，否则应当以施工单位继续承担保修工作为主要的处理方式，因为如上文所述，不加区分地判决施工单位直接承担修复费用存在种种弊端。

第二，对建设单位的责任也应严格认定。即使保修问题真实存在，但如果建设单位存在过错，法院也应该进行严格认定。比如存在未及时报修、阻碍保修工作等行为的，如果问题已超过保修期，应该驳回建设单位的诉请，如果没有超过保修期的，可以由施工单位继续履行保修义务。因为保修问题不同于竣工验收之前的质量问题，不能因为存在保修问题，就倾向于认为施工单位存在较大过错。

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