指定分包的法律风险与应对

指定分包的法律风险与应对

一、指定分包的概念

指定分包一般是指总承包人根据业主的指令，将属于总承包范围内的某些专业工程交由业主指定的其他分包单位完成的行为。指定分包的概念来源于国际工程实践，1988年第四版FIDIC红皮书第59.1条对指定分包作出如下定义：“可能已经或将由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列与暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、（商人）批发商、零售商及其他人员、以及根据合同规定，要求承包商分包的一切有关人员，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中，均应视为承包商雇佣的分包商，并在此合同中称为‘指定的分包商’。”从该定义可以看出，指定施工分包商、指定材料供应商、指定劳务分包商在FIDIC合同条件下均被认为是“指定分包”。

二、法律法规、司法解释对指定分包的规定

1、现行法律的规定

我国现行的法律法规并没有对指定分包的概念、构成要件、法律后果作出明确的规定，也未明确禁止指定分包，只是对特定条件下指定供应商的行为予以禁止。如《招投标法》第二十条规定：“招标文件不得要求或标明特定的生产供应者。”《建筑法》第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产商、供应商。”

2、部门规章及规范性文件的规定

部门规章及规范性文件对指定分包行为作出了禁止性规定。如原国家计委、建设部、铁道部等7部门2003年发布的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”原建设部2004年发布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”住房和城乡建设部2014年发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条第（七）项规定：“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的，属于违法发包。”虽然上述规章规定不得指定分包，但对指定分包的法律责任均未规定。

3、司法解释的规定

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。”在这里司法解释并没有涉及指定分包的合法性问题，而是规定了发包人因指定分包造成工程质量缺陷，应当承担过错责任。

通过以上的分析可以看出，指定分包在法律上并没有明确的规定，即使规章对指定分包行为予以禁止，但也未规定指定分包的法律责任。这也成了实践中各方当事人争议的根源之一。

三、指定分包的法律风险

1、法律风险

由于现行法律对指定分包规定的不完善，尤其是部门规章和规范性文件对指定分包的禁止性规定，使指定分包时刻面临被法律进行否定性评价的风险。

2、合同签订及履行风险

由于指定分包在法律上的模糊性，在实践过程中，指定分包合同也呈现多种表现形式。有发包人与指定分包人签订合同的；有发包人、总承包人和指定分包人签订三方合同的；也有总承包人与指定分包人签订合同的。签订合同主体混乱导致合同权利义务关系的不明确，增加了合同履行的风险。　

3、总承包人的管理风险

指定分包人由发包人选定，与发包人存在紧密的合作关系。总承包人对指定分包人的选择和付款上往往没有实质的决定权，总承包人对指定分包人的管理权和监督权无法得到有效实施，从而导致工期延误和工程质量缺陷并由总承包人向业主承担责任。

4、发包人承担指定分包责任的风险

在总承包人正常分包的情况下，工程质量存在缺陷的，由分包人和总承包人承担连带责任，发包人不承担责任。但是在指定分包的情况下，发包人则应当对指定分包导致的工程质量缺陷承担过错责任，增加了发包人履行合同的风险。另外，如发包人指定的分包人不具有完成相关工程的资质，则还存在着分包合同被认定无效的风险。

5、指定分包人的风险

首先，指定分包人应对分包工程的质量向发包人承担责任。另外，在指定分包人与总承包人签订的分包合同中定有“背靠背”条款的情况下，指定分包人还面临工程款延期支付的风险。

四、指定分包法律风险的应对

1、指定分包风险的根源在于立法对指定分包的不完善，所以，要从立法角度建立指定分包的相关制度。包括指定分包合同签订的主体、指定分包中各方主体的权利义务责任、指定分包导致建设工程质量缺陷的赔偿责任等。

2、厘清相关主体间的合同关系。指定分包从本质上讲属于分包关系。从合同的角度来讲，应当由发包人与总承包人签订总承包合同，由总承包人与分包人签订分包合同。发包人与指定承包人之间不应存在合同关系。

3、增加总承包人在选取指定分包人过程的参与权及合理反对权。为保障工程顺利施工，真正发挥指定分包制度提高工程施工效率降低施工成本的目的，需要总承包人在选取指定分包人过程中对指定分包人的资质、施工能力、以往施工的质量等条件与发包人进行协调并赋予总承包人对于选取指定分包人的反对权。总承包人行使反对权的理由可以参考FIDIC1999年新版《施工合同条件》5.2条的规定，即：“（1）承包商有理由相信分包商没有足够的能力、资源或资金实力；（2）分包合同未规定指定分包商应保障承包商免于承担由分包商、其代理人、雇员的任何疏忽或对货物的错误操作的责任；（3）分包合同中没有明确规定，对指定的分包工程，指定分包商应为承包商承担此项义务和责任，能使承包商履行其合同规定的义务和责任，并且保障承包商免除因指定分包商违约所产生的所有义务和责任。”

4、在分包合同中增加相应条款，保障总承包人对指定分包人的管理。如总承包人对指定分包人的管理范围及管理内容；指定分包人承诺免除承包人就指定分包工作而对发包人承担的义务和责任以及由指定分包人承担与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、和其他相关费用。

5、保障指定分包人及时获得工程价款。在发包人与承包人签订的合同中增加保障分包商条款。如承包人没有合法理由扣留指定分包商按月应得的进度款，发包人有权按照工程师出具的证明直接向指定分包人付款，而不必先支付给承包商，再由承包商支付给指定分包人。

转自：建筑工程与房地产法律分析

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