律师办理医疗纠纷案件操作指引之第四章　代理协商、调解和诉讼

律师办理医疗纠纷案件操作指引之第四章　代理协商、调解和诉讼

第十六条　对于医患双方均有协商意愿的案件，律师可以代理当事人进行协商，协商之后达成协议，律师应当审查是否可能导致协议无效，或被撤销、变更的情形，协议应当以书面形式订立。

第十七条　律师在接受案件委托后，可以建议当事人通过人民调解或行政调解的方式解决纠纷。医疗机构隶属于上海地区的，律师应当熟悉并依照《上海市医患纠纷预防与调解办法》代理医疗纠纷的人民调解。

在代理人民调解过程中，律师应当与人民调解员保持良好的沟通，对于案情复杂，涉及专业问题分歧很大的情况，可以建议进行专家咨询。

第十八条　很多基层法院设立了诉前调解程序，并将鉴定纳入诉前调解环节，律师可以为当事人说明，由当事人选择是否接受诉前调解。

第十九条　起诉及应诉

1. 责任竞合：医疗纠纷案件，患方可以选择提起医疗损害责任侵权之诉或医疗技术服务合同违约之诉。一般情况下，患方选择侵权之诉为多。但律师应当根据案件具体情况来确定案由的选择。

2. 诉讼请求参见第六章“赔偿”。

3. 根据案件事实及证据审查情况书写民事起诉状、编排证据目录。

4. 递交诉状时应一并提交证据目录、赔偿计算依据、相关司法鉴定申请，如果案件涉及重要证据，而当事人及律师无法自行取得的，律师应一并提交证据调查申请。

5. 医方的抗辩事由通常有：

（1） 医患双方未形成医疗合同；

（2） 医疗机构及其医务人员没有过错，符合法律法规和诊疗规范、常规；

（3） 医方的医疗行为具有免责事由；

（4） 患者的损害结果与医疗行为没有因果关系。

第二十条　举证

（一）医疗机构举证责任

代理医方的律师应当审核医患关系是否存在且是否超过诉讼时效，如果医患关系存在且未超过诉讼时效，应当在举证期限内提供住院病史、封存材料等由医院保管的与案件有关的诊疗资料，并依据法院的安排，决定是否申请医疗损害鉴定。

医方起诉患方违约，应当就合同成立、履行、患方违约以及医方损害结果进行举证。

（二）患方举证责任

患方如果提出侵权之诉，代理律师应当就存在医患关系、存在人身损害及损害结果涉及经济赔偿范围、数额等进行举证，在是否存在医疗过错及医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系方面，依据法院的安排决定是否申请医疗损害鉴定。对于医疗产品损害责任，代理律师应当就产品存在缺陷、缺陷产品与损害结果存在因果关系进行举证，必要时申请司法鉴定。

能够证明医疗机构有下列情形之一的，可推定医疗机构有过错：

（1） 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（2） 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（3） 伪造、篡改或者销毁病历资料。

对于因果关系的举证责任，我国《侵权责任法》并没有明确规定由医方还是患方来承担。

患方提出合同之诉，代理律师可以就合同有效、损害结果、医方违约以及违约与损害结果存在因果关系方面提供证据。

第二十一条　证据交换

（一）代理医疗机构

1. 在完成医方的举证后，还应当全面审核患方提供的病史资料，尤其是涉及案件重要事实的外院病史，例如：病史能否证明系患者本人，影像片上是否有患者姓名等；

2. 应当对所发生的费用是否有单据证明，单据形式是否符合规定，单据内容是否与本案有关等发表意见。

（二）代理患方

1. 如果病史已经封存，应当核对封存袋封面是否系原始封存状态；

2. 拆封病历后，核对已经复印的病史资料与原件是否一致，包括页数以及病历内容等；

3. 要求复印医方诉前未提供的病历；

4. 基于病史资料由医方形成并保管，故在双方发生争议后，患方代理律师应当重视病史资料的质证。

第二十二条　病历是医疗纠纷案件中的主要证据，但不是唯一证据，律师应当指导或代理当事人在必要时收集其他证据并在证据交换时提供。

第二十三条　对于需要证人出庭作证的案件，律师应当指导或代理当事人提出申请、并掌握质证程序和技巧。

第二十四条　司法鉴定（见第五章）。

第二十五条　法院委托鉴定前，律师根据案情提出相应申请，例如：

（一）应当确定合法、真实、有效的材料作为鉴定的检材范围；

（二）重要证据缺失或系伪造，影响案件事实查明的，影响鉴定客观、公正进行的；

（三）案件事实具有特殊性，需要法院在委托事项中专门注明的。

第二十六条　不能进行医疗损害鉴定的情形：

（一）不能提供病史资料的；

（二）病史资料不全，鉴定机构认为无法鉴定的；

（三）主要病史资料不真实，鉴定机构无法进行鉴定的；

（四）法院认为无法鉴定的。

第二十七条　质证司法鉴定意见，包括但不限于：

（一）鉴定书依据的检材（主要是病史资料）是否真实、合法；

（二）鉴定程序是否合法（如违反回避规定、鉴定专家组成）；

（三）鉴定认定的诊疗事实是否与本案病史资料（包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料）相矛盾；

（四）鉴定分析意见是否违反法律法规，诊疗规范、常规，护理规范、常规等，是否存在自行矛盾，是否违背客观常识等；

（五）必要时，可以依照民事诉讼法的规定申请鉴定人出庭接受质询；

（六）必要时，及时向人民法院提出补充鉴定、重新鉴定、再次鉴定的申请。

第二十八条　代理律师在法庭辩论中，应当综合本案的客观证据，结合医学科学理论和诊疗规范等，对鉴定报告发表针对性意见。

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