赠与胎儿的房屋，可否申请房屋所有权转移预告登记

癌症患者甲与其身怀有孕的妻子乙签订赠与合同，约定将登记在甲名下且系他一人单独所有的门市一间，赠与乙的腹中胎儿。乙系代胎儿与甲签订房屋赠与合同。为了乙的胎儿在出生时能够确定地取得房屋的所有权，甲、乙持赠与合同等手续，向登记机构申请因赠与产生的房屋所有权转移预告登记，预告登记权利人为乙。试问：赠与胎儿的房屋，可否申请房屋所有权转移预告登记?

有观点认为，胎儿是尚未脱离母体的个体，由于尚未出生，不能成为自然人，也就不能成为申请房屋登记的主体。法律虽然无有关胎儿是否可以接受赠与的明文规定，但也无禁止性规定，根据“法不禁止则自由”的原则，应当承认对胎儿的赠与行为的法律效力。赠与行为可视为附条件的民事法律行为，即以胎儿活体的出生为生效条件，在胎儿活体出生时即取得受赠房屋的所有权；当胎儿为死体的，赠与行为则因法律关系的主体缺失而不生效力。为了充分保护胎儿这种约定的即将获得的合法权益，可由胎儿的母亲代其申请因赠与产生的房屋所有权转移预告登记，确保其权利得到公示和有效保护。当胎儿出生时是活体，则其母亲应当将预告登记转为物权登记，且物权登记的权利人为胎儿；如果胎儿出生时是死体，则其母亲应当注销预告登记。因此，本案中，甲赠与胎儿的房屋，可以由其母亲乙代为申请因赠与产生的房屋所有权转移预告登记。笔者不支持此观点。

1、若由他人代为申请胎儿因赠与产生的房屋所有权转移预告登记，申请实施主体不适格

在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第14条规定，未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。据此可知，未成年人因受赠房屋申请的房屋所有权转移预告登记，属于《房屋登记办法》规定的房屋登记类型之一，且应当由未成年人的监护人代为申请。本案中，房屋的受赠人是尚未出生的胎儿，胎儿是否是未成年人呢?《未成年人权益保护法》第2条规定，未成年人是指未满18周岁的公民。质言之，未成年人是指脱离母体，独立的有生命的未满18周岁的自然人。本案中，乙的腹中胎儿，依附于母体乙，靠乙的身体维持生长、发育，没有独立的生命，是乙身体的一部分，不满足法律规定的未成年人的条件，不属于未成年人。《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是其监护人。质言之，只有独立的有生命的未成年人，其父母才与之有监护关系。本案中，受赠房屋的胎儿尚在母亲乙的腹中，不是具有独立生命的未成年人，是乙身体的一部分，乙与之无监护关系，不能以监护人的名义代其申请因受赠房屋产生的房屋所有权转移预告登记，即申请实施主体不适格。

2、他人基于赠与合同代胎儿申请的阅赠与房屋产生的房屋所有权转移预告登记，程序不合法

在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第11条规定，申请人向登记机构提交的房屋登记材料须合法、真实和有效。该办法第72条规定，房屋所有权转让合同是小请人申请因转让房屋产生的房屋所有权转移预告登记时，应当向登记机构提交的材料。 《城市房地产转让管理规定》第3条规定，房地产赠与属于房地产转讣情形之一。概言之，当事人申请因赠与房屋产生的房屋所有权转移预告登记时，应当向登记机构提交合法、真实和有效的房屋赠与合同。本案中，母亲乙代其腹中胎儿与赠与人甲签订的房屋赠与合同是否合法、有效呢?《合同法》第2条规定，合同是平等的自然人、法人、其他组织间设立、变更、转让、终止民事权利义务关系的协议。质言之，作为合同主体的自然人，必须是独立的有生命的人。《民法通则》第9条规定，公民自出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。据此可知，只有独立的有生命的自然人，才具有民事权利能力，即才具有享有民事权利的资格。概言之，本案中，乙的腹中胎儿，是乙身体的一部分，无独立的生命，不是自然人，不具有民事权利能力，即不具有享有基于赠与合同获得房屋所有权的资格。换言之，乙的腹中胎儿不具备成为房屋赠与合同主体的资格，乙代其与甲签订的房屋赠与合同不符合法律规定。故乙基于此赠与合同申请房屋所有权转移预告登记，登记程序不合法。

3、胎儿只能基于继承取得房屋所有权

《继承法》第16条第3款规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。笔者据此认为，其中的“法定继承人以外的人”，是指独立的有生命的自然人，胎儿没有独立的生命，不能作为受赠人。本案中，乙腹中的胎儿不能基于遗赠获得房屋的所有权。《继承法》第 28条第1句规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。在司法实务中，《继承法司法解释》第45条规定，应为胎儿保留的遗产份额，没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。概言之，胎儿只有基于继承才能获得被继承人遗留的财产的所有权。本案中，甲可以遗嘱的方式将其房屋指定由乙的腹中胎儿继承。

《物权法》第29条规定，因继承取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。《继承法》第2条规定，继承从被继承人死亡时开始。概言之，被继承人死亡后，胎儿出生时有独立的生命，则适时因继承取得被继承人遗留的相应的财产所有权。本案中，如果甲在遗嘱中指定，在其死亡后，他的房屋所有权属于乙的腹中胎儿，则甲死亡后，乙的腹中胎儿出生时是有独立生命的，则自该胎儿出生时起依法享有甲遗留的房屋所有权。没有申请因遗嘱产生的房屋所有权转移预告登记的必要，乙可代其直接申请因继承产生的房屋所有权转移登记。但是，《继承法》第28条第2句规定，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。据此可知，若乙的腹中胎儿出生时没有独立的生命，胎儿就不能基于继承获得甲遗留的房屋所有权，该房屋所有权应当由甲的其他继承人基于法定继承获得。

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