主刑执行完毕附加刑执行期间又犯罪该如何量刑

主刑执行完毕附加刑执行期间又犯罪该如何量刑

作者：程行

案情：

陈某彬因犯抢劫罪，于2004年11月9日被福建省莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。2013年4月13日刑满释放。附加刑剥夺政治权利正在执行过程中，同年7月30日，陈某彬持刀抢走摩托车司机赖某锡的红色直板按键手机一部和现金150元，后骑着赖某锡的摩托车逃离现场。次日，陈某彬被抓获。重庆市大足区人民法院审理后认为，被告人陈某彬的其行为已构成了抢劫罪。被告人陈某彬在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人陈某彬在主刑执行完毕后，执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。遂于2013年11月12日作出如下判决：被告人陈某彬犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元。原犯抢劫罪，余刑为剥夺政治权利八个月零十天。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，剥夺政治权利八个月零十天，并处罚金三千元。

争议焦点：

被判处有期徒刑附加剥夺政治权利的罪犯在刑满释放后执行剥夺政治权利期间重新犯罪，在量刑时是适用累犯或是适用数罪并罚，还是同时适用数罪并罚原则和累犯，存在分歧。问题的根本是对《刑法》第65条和《刑法》第71条规定中的“刑罚执行完毕”的理解。

争议意见及理由：

第一种意见：陈某彬在主刑执行完毕后五年内又犯新罪，应认定为累犯。根据我国《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这里的“刑罚执行完毕”应当理解为“主刑执行完毕”。

首先，从刑法理论上理解，从我国《刑法》的规定可以推出累犯制度中的“刑罚执行完毕”仅是指主刑执行完毕。作这样的理解,首先是以《刑法》第65条中存在的具体条件为前提。我国《刑法》第65条中“刑罚执行完毕”中的“刑罚”是与前句中的“判处有期徒刑以上的犯罪分子”中的“判处有期徒刑以上刑罚”在相同意义上理解，而《刑法》“有期徒刑以上刑罚”仅指有期徒刑、无期徒刑和死刑三种主刑。因此，《刑法》第65条中的“刑罚执行完毕”仅是指主刑执行完毕。其次，《刑法》第65条第2款规定：“前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”同时，《刑法》第85条规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期内，由公安机关予以监督，如果没有本法第第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”这表明，被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子假释后，只要假释考验期满，就是刑罚执行完毕，而没有对附加刑执行完毕提出要求。第三，1995年8月3日最高人民法院研究室法研（1995）16号《关于如何理解<刑法>第六十一条中刑罚执行完毕问题的答复》（以下简称高法95答复），指出《刑法》第六十一条（现行<刑法>第六十五条）中规定的“刑罚执行完毕”，是指所判主刑执行完毕。如果前罪除被判处主刑以外，还被判处附加刑的，在前罪主刑执行完毕以后三年内（现行<刑法>为五年内）附加刑继续执行期间，被告人又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合累犯构成条件的，应当以累犯依法从重处罚。第四、从司法实践上看，如果把《刑法》第65条第1款中的“刑罚执行完毕”理解为“主刑和附加刑均执行完毕”，会则给犯罪分子钻了法律的漏洞，如果犯罪分子只要其一直不缴纳罚金，就永远不会被适用累犯被从重处罚，这也违背了刑法罪刑相适应的原则,将会造成重罪轻判,甚至放纵了罪犯。故从打击犯罪的角度上分析，我国现行累犯制度中的“刑罚执行完毕” 理解仅是指主刑执行完毕，更符合现实需要。最后，根据《刑法》第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”由上述条文可以看出，累犯和数罪并罚的前提条件是相互排斥的，一是刑罚执行完毕以后，一是刑罚执行完毕以前，两者是不能同时并用的。

第二种意见：陈某彬不构成累犯，应数罪并罚。《刑法》第71条规定的“刑罚执行完毕以前” 既包括主刑执行完毕又包括附加刑执行完毕。

首先，根据《刑法》总则规定（<刑法>第三十二条）：“刑罚应当包括主刑和附加刑。”在同一部法典或同一份法律文书中，同一法律名词所表达的意思应该是一致的，因此，《刑法》第65条和《刑法》71条规定中的“刑罚执行完毕”都指主刑和附加刑。由此，本案例中陈某彬的行为，在附加刑剥夺政治权利期间犯新罪，不符合《刑法》第65条的规定，应当适用数罪并罚不适用累犯。其次，最高人民法院在1994年5月16日以法复（1994）8号作出过《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》（以下简称高法94答复），专门对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪的情形作出答复：如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当按照《刑法》第六十四条第二款（现行<刑法>第六十九条第二款）、第六十六条（现行<刑法>第七十一条）的规定，在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。该批复明确了在剥夺政治权利期间再犯无须判处附加刑剥夺政治权利的新罪，应适用数罪并罚。很显然，这一司法解释认同“刑罚执行完毕”既包括主刑执行完毕又包括附加刑执行完毕的观点。

第三种意见：陈某彬既构成累犯，因为主刑执行完毕后五年内又犯罪，属累犯，同时，其主刑虽已执行完毕，但在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，还应适用数罪并罚。本案被告人陈某彬同时符合累犯、数罪并罚的情况，二者并不相互排斥。首先，根据《刑法》的规定和高法94答复，本案例陈某彬的行为适用数罪并罚应当是没有疑问的。（理由同第二种意见的第二条理由）其次，如果单单适用数罪并罚条款，一方面与高法95答复相冲突，另一方面也的确有违刑法罪刑相适应的原则，导致重罪轻判、放纵犯罪。从此意义上说，还应当同时适用累犯条款。第三，导致出现分歧的根本原因在于我国现行《刑法》（第65条）关于累犯的规定用词不准确。而94、95两个高法答复又使得问题更加复杂化。累犯条款中关于“刑罚执行完毕”一词的实质内涵应当指“主刑执行完毕”，而“刑罚”却包括主刑与附加刑。因为虽然同一部法典中同一法律名词所表达的意思应该是一致的，但从95司法解释可以看出，规定累犯的立法原意，应当是指在主刑执行完毕以后。至于前文有人提出适用累犯与数罪并罚前提条件是相互矛盾的，不能同时在一个案件中并用的观点，系刑法条文本身缺陷所致，而两个最高院的答复看似矛盾，却把握住了立法原意。为避免上述误解，可将我国现行《刑法》第65条改为“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，主刑执行完毕刑满释放或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯。”

笔者同意第三种意见。

来源：大足法院

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