论我国手机垃圾短信的法律规制及其完善

论我国手机垃圾短信的法律规制及其完善

作者：黄腾

伴随着移动通信的快速发展，一些不法分子利用移动通信网络发送了大量的带有非法或不健康的垃圾短信；这些垃圾短信严重地影响了广大移动用户的日常工作和生活，不但让广大用户感到厌恶，而且也越来越成为一种社会公害。但我国目前对垃圾短信的治理无论是立法还是实践都存在缺陷。本文从垃圾短信的界定入手,对其违法性分析及立法现状等方面进行研究,并提出对现行法律的完善和立法的建议。

一、垃圾短信的定义

（一） 垃圾短信的概念

所谓垃圾短信，是指发送者基于商业或其他目的，未经接收者同意而发送到接收者手机的包含违法或广告性内容的侵犯接收者生活安宁和通信自由等权利或违背社会善良风俗的短信息。

　（二）垃圾短信的构成要件

1、内容具有违法性或广告性

垃圾短信或违反法律规定，欺诈接收者或者宣传色情淫秽信息，或宣传商品或者服务，其内容一般具有违法性或者广告性。

2、未经接收者同意而进入接收者手机

垃圾短信是对接收者没有价值的信息，其并非基于接收者的意思表示而进入接收者的手机，如果是接收者自行购买订制的信息，则不构成垃圾短信。受害人同意是阻却违法性的免责事由，垃圾短信往往违背接收者的意志，侵犯接收者的合法权利。

3、侵犯接收者的通信自由权和生活安宁等权利

对接收者来说，垃圾短信往往是其不希望接受的，垃圾短信的进入对其构成骚扰，侵犯了其通信自由和生活安宁等权利。

（三）垃圾短信的分类

1、内容违法型:这类短信，其内容本身就含有违法犯罪信息，例如代开发 票、办假证、倒卖走私汽车、甚至买卖枪支弹药或黄色短信。

2、商业广告型:内容主要是商业广告，大量向用户发送。这类信息量非常大，虽说 内容不具违法性，但不请自来及过于频繁地出现的特征，也严重干扰了垃圾短信接收者的正常生活。

3、财产诈骗型:此类短信以诈骗财产为目的，运用短信作为诱饵，对接收者实施诈骗。例如谎称中奖要求“中奖者”将“个人所得税”汇出或者干脆直截了当地要求给某个帐号汇多少多少钱等。这种不分对象群发的垃圾短信看似低劣，但由于其受众广泛，难免有人上当。

4、资费诱导型:此类短信常见于短信服务商，这些服务商为了吸引更多的顾客消费短信服务，开通了很多看似免费，实则诱导的业务，诸如点歌、留言、 彩铃、成人故事等，它们诱导用户输入手机号码注册，同时开通收费服务。

二、垃圾短信的违法性分析

垃圾短信一般都具有一定的违法性，影响接收者正常的生产生活。有的垃圾短信的内容本身就是违法的，如传播色情淫秽信息的垃圾短信，有的垃圾短信虽然其内容本身并不违法，但也侵犯接受者的生活安宁与通信自由等权利。具体来说，垃圾短信的违法性表现在以下五个方面：一是垃圾短信骚扰他人，造成他人的精神损害，涉嫌侵犯他人安宁权；二是发送垃圾短信是强制通信的行为，涉嫌侵犯他人通信自由权；三是相关单位和个人出卖他人资料和电话，涉嫌侵犯他人隐私权；四是个人的手机号码属于个人信息保护的范畴，涉嫌侵犯个人信息保护权；五是未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为，本质上是一种强制消费，涉嫌侵犯他人消费自由权。

三、我国关于垃圾短信规制的立法现状及其完善

（一）关于对垃圾短信的现行立法规制

1.《中华人民共和国电信条例》对电信运营活动和使用电信的行为等进行了规范，短信息通信作为电信活动的一种形式，也应当接受上述法规的调整。信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》，专门对短信问题进行了规定。公安部、信息产业部和中国银监会发布的《关于依法开展治理手机违法短信有关工作的通知》划定了违法短信的五条标准。

2.《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”如果当事人利用移动通信实施破坏公序良俗，诸如利用移动通信进行诈骗、散布谣言，侵犯公民的安宁权，扰乱社会秩序，破坏社会稳定、宣扬邪教和封建迷信、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪等，电信运营商应按照《电信条例》第67条的规定协助公安机关予以查处，并有权单方终止移动通信服务。

3．《治安管理处罚法》第42条第五款规定：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

4.信息产业部曾于2004年4月15日颁布实施了《关于规范短信息服务有关问题的通知》，该通知主要针对少数信息服务业务经营者在经营中存在的不规范行为，特别是对资费不透明、未订制短信息却被收费、退订难和投诉得不到及时有效解决等问题进行了规定。

5、国家工商行政管理总局和信息产业部于2005年1月26日颁布实施了《关于禁止发布含有不良内容声讯、短信息等电信信息服务广告的通知》，其中对短信息服务经营者的资质、短信息内容等提出了要求，并规定了相应的处罚措施。　

（二）关于完善垃圾短信法律规制的建议

1、制定专项法律

首先，运用法律来预防和惩罚垃圾短信发送者。一方面，利用现有法律，加大对垃圾短信制造者和发送者的惩戒力度，提高其违法成本；另一方面，制定专项法律对垃圾短信进行规制，通过立法解决垃圾短信不断增长的问题。对垃圾短信的制造者和发送者，不仅要从经济上进行制裁，构成犯罪的，还要对其进行刑罚处罚。其次，通过法律明确通信运营商的监管职责和法律责任。目前垃圾短信泛滥的主要原因之一就是通信运营商没有尽到自己的监管职责，有的甚至为了不正当的商业利益直接参与垃圾短信的发送活动，从而助长了垃圾短信泛滥的局面。最后，加强对手机用户个人信息的保护。个人信息保护的缺失使得受害人无法寻求法律救济，进而造成垃圾短信制造者和发布者有恃无恐。针对这种情况，有必要对手机号码等个人信息进行立法保护，以限制这些组织未经手机用户同意擅自公布其手机号码及其他信息。

2.完善垃圾短信的刑法治理

从表现形式看，有些垃圾短信可构成犯罪，如淫秽短信，尤其是是视频短信，如大量的在普通公众中传播，根据刑法规定，可构成传播淫秽物品罪。对于垃圾短信的刑法治理，应根据垃圾短信的表现形式、内容等不同，具体确定其行为性质，以达到有效治理的目的。

3、加大执法力度

作为行业主管部门，电信监管部门和文化主管部门要着眼于行业的健康发展，加大执法力度，严格按照有关法律法规处理相关问题。同时，要做好和公安部门的沟通协调，共同打击垃圾短信犯罪。

4、建立行业自律和用户监督举报制度

建立行业自律制度，通信行业要加强对用户个人信息的保护。通信运营商要采取有效的技术手段，加大对短信的监控力度。一旦通过监控确定了可疑手机号码，就可以立即实施管理措施。建立违规用户黑名单库，对违规滥发垃圾短信的用户将其列入黑名单，禁止其他的通信公司再行接入。借鉴国外反垃圾邮件的经验，设立专门的举报中心，手机用户可以向举报中心揭发垃圾短信，举报中心根据举报信息追查垃圾短信的制造者与传播者，并根据情节进行不同程度的处罚。

5、提高法律意识，加强公民道德素质教育

毫无疑问，垃圾短信泛滥归根结底是人为造成的，无论手机还是其他工具，只是垃圾短信泛滥和蔓延的一个平台。这就要求我们提高法律意识，加强公民个人道德素质教育。公民要努力提高思想层次,洁身自好,不制造、不传播不良短信,有效地消除不良短信生存蔓延的空间。

四、结语

在信息技术高度发达的今天，垃圾短信也伴随其产生并不断蔓延，至今已经成为一个亟待解决的问题。垃圾短信侵害了人们的隐私和通信自由，给人们造成了不少困扰。但我们可以通过完善相关立法等综合措施消除垃圾短信，为广大用户提供一个安全、高速、健康的通信环境。

来源：开县法院

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