浅论法官释明权

浅论法官释明权

丰都法院 (沈洪瑞)　

一、法官释明权概述

释明权，又称阐明权，它是当事人主义诉讼模式下，法官在当事 人提出的事实主张及诉讼请求不清楚、不充分或不正当，以及提供的证据不足够、不符合要求时，旨在通过发问、晓谕的方式提醒和启发当事人对不清楚的予以说明，对不充分的予以补充，对不正当的予以纠正，并推动诉讼的有序进行，加强法官与当事人的沟通，强化法官对程序的控制，以此提升诉讼效率、节约诉讼资源。释明权是在当事人主义模式下赋予法官更多的程序控制的职权，实质上是一种诉讼指挥权。

（一）释明权理论的历史沿革

释明权制度最初是由德国为了弥补法国1806年《民事诉讼法》中的自由放任主义而提出来的一种诉讼指挥权。在19世纪初的法国，由于受到私权诉权说理论的影响，形成了对意思自治、私有财产和契约自由的强化保护传统，认为民事诉讼是双方当事人委托法院进行裁判的一种契约行为，法院应当被动地对民事诉讼采取不干预态度，由当事人的自由意志推动诉讼的进行和发展，而法官仅是根据当事人的诉讼行为和提供的证据进行居中裁判。

过分强调当事人对诉讼的主导，虽实现了诉讼和程序的正义，但却忽视了实体效果，带来了诸如诉讼拖延、实体不公等问题。针对于此，德国在1877年便将“释明”(Aufklaerung)规定于民事诉讼法中。[1]认为民事诉讼不仅仅是当事人之间的事务，法官也应当发挥其对诉讼程序的控制作用，一方面推动诉讼的有序高效进行，同时也提醒和启示当事人充分行使处分权，实现程序正义与实体正义的统一。释明权理论也在奥地利、日本等国的民诉法中得到体现。

（二）释明权的要素

1.释明权的性质

笔者认为，释明既是法官的义务，同时也是法官的权利，是一种近似于父母监护权 的责任。法官在诉讼中如父母般提醒、启示当事人，对当事人负有释明义务，以此强调法官的主动参与性，担负程序指挥的责任，避免因当事人主导诉讼所带来的诉讼迟延和实体不公。同时，释明又是法官的权利，法官能够根据自己的经验对诉讼进行判断与评估，来确定释明的范围、程度与方式，实现对诉讼的控制，明确法官进行释明的可选择性，是法官诉讼指挥权的一种表现。“释明权是一种以当事人主义诉讼模式的实施为前提的，带有职权主义色彩的权力。”

2. 释明权的行使方式

由于释明权与处分权二者存在对立统一的关系，一旦释明不当，就有可能违背当事人的真意，妨碍当事人自由处分其程序权利和实体权利。故对释明的方式应当严格规范。我国相关法律司法解释中关于释明的方式主要包括：以口头形式做出的晓谕和发问，以书面形式做出的应诉通知书、举证通知书等。以下主要对口头形式论述。

晓谕，即告知、说明之意，法官通过将相关法律规定和具体诉讼情况告知当事人，以达到释明目的。此种方式赋予了当事人更多的主动与自由，保障其对处分权的自由行使，同时实现法官对诉讼的适度控制，不僭越当事人的自由范围。[2]如《证据规定》第三条的“说明举证的要求和法律后果”、第三十五条的“告知当事人变更诉讼请求”等。晓谕的方式在尊重当事人处分权的同时，缓和了法官与当事人之间的冲突，把是否按照释明进行诉讼的决定权交给当事人，法官只尽提醒责任。

发问，即法官通过询问、提问等方式来提醒当事人诉讼风险和诉讼程序知悉情况，更加主动地与当事人进行沟通，保证诉讼有序进行。如《证据规定》第八条关于默示自认的规定，审判人员“充分说明并询问”后，当事人仍未明确表态的，视为对该项事实的承认。可以看出发问的方式重在提醒当事人慎重处理其诉讼行为和注意诉讼风险，充分保障了当事人的诉讼权利。

3.释明权行使的原则

（1）释明公开中立原则

由于释明权的行使是通过发问和晓谕的方式提醒和启发当事人，以澄清声明主张、完善证据提供。这便可能导致法官的倾向与偏心，产生对另一方当事人不公的危险。因此释明应当公开，在释明时，需双方当事人在场，并记载于笔录；或者通过书面的方式释明，留存相关证据。同时法官要坚守中立，不偏向于任何一方当事人，维护释明的正义性。只有法官坚持公开中立原则才能够确保实现释明的司法价值。[3]

（2）尊重当事人自由意志

民事诉讼坚持私权自治，以保障当事人对处分权的完整享有。尊重当事人自由意志是释明的前提，法官进行释明后，当事人享有自主决定是否按释明之意思为诉讼行为的自由。法官行使释明权的目的在于尽最低限度的提醒、启示义务，帮助当事人提出正确的声明和充足的证据。不能“代理”当事人行使程序权利和实体权利，应充分尊重当事人的自由意志，保障其行使处分权的自由。

（3）释明适度原则

法官行使释明权应维持在一定的范围内，既不能过度释明，也不能消极释明，应坚持适度原则。一方面法官应当按照法律的规定积极释明，履行自己的诉讼指挥职权，维护司法的公正职能，推动并帮助当事人通过诉讼解决纠纷。另一方面法官不能超过相应的限度过度释明，干预当事人对权利的处分，背离司法初衷。笔者认为法官进行释明应当控制在当事人能够理解法官释明的意思的范围内，至于是否按照释明的内容为诉讼行为，则属于当事人行使处分权的范畴。即在保证公正的前提下，使当事人知悉即可。

（三）释明权的意义

1.释明权是法官与当事人沟通的桥梁

（1）有利于当事人充分理解法官的法律观点和心证历程，进行有针对性的诉讼行为，防止法官突袭裁判。《证据规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系或民事行为的性质与效力不同于法官根据现有案件事实与证据所作出的认定的，应告知当事人变更诉讼请求。释明权的行使，加强了法官与当事人的沟通，使当事人充分地行使其在诉讼中的权利义务，并理性认识诉讼中的风险，降低当事人的诉讼成本，提升案件审理的服判率。通过释明，反映出法官相应的法律观点，帮助当事人对法官法律见解的探知，使当事人能够据此进行相应的诉讼活动。

（2）有利于法官理解当事人的真实意思，使裁判结果不过于偏离当事人的真意。在阐明的过程中，法官也能够探明当事人的诉讼观点与意图，理解其欲通过诉讼所达之目的，进而尊重当事人的处分权，根据其诉讼请求依法做出裁判，使裁判结果围绕其诉讼请求之真意。推动息诉止争，实现诉讼和谐。[4]

2.释明权对平衡双方当事人诉讼差异的作用

释明权的行使能够帮助弱势方当事人，保障其诉讼权利,并相对平衡双方当事人的诉讼能力。随着司法制度的快速改革与完善，司法程序的设计愈发精妙与繁琐，人们需要更专业化的法律服务协助其进行诉讼，但由于当事人经济能力的不同，所能获得的法律服务水准不一，同时我国没有强制代理的规定，极可能造成诉讼对抗的失衡。此时就需要法官在中立公正的前提下，对其诉讼权利、诉讼义务以及举证责任等基本诉讼内容予以释明，支持弱势方当事人进行诉讼，实现诉讼的实体公正。最大限度地平衡因当事人诉讼能力差异而带来的弊端，还原案件真实，实现法律资源的平等共享。

二、关于释明权与相关制度的若干思考

法官释明权是针对当事人主义诉讼模式的弊端提出的，有利于克服诉讼拖延和法官突袭裁判，促进法官参与诉讼、加强法官与当事人沟通、提升诉讼效率。同时，法官的释明不可避免的干涉到当事人处分权的行使，这便需要对二者的行使界限予以明确，保证释明行为不影响当事人处分权的自由行使。此外，针对当事人主义与辩论主义的弊端，理论界提出了一个平衡二者关系的协同主义观点，协同主义与释明权理论有着极大的联系，可以把它看作释明权的上位概念。以下详细论述释明权与相关制度的关系与影响。

（一）释明权与当事人主义诉讼模式

1.当事人主义的内涵

当事人主义诉讼模式是指主要依赖于当事人推动诉讼的启动、继续和发展，由当事人主导诉讼过程，法官仅处于消极中立的裁判地位的诉讼模式。在当事人主义诉讼模式下，诉讼的启动、发展，证据的调查、提供、陈述以及事实主张、诉讼请求的提出都是由当事人主导，由双发当事人攻防诉讼，法官消极中立，被动地参与诉讼，最后依据当事人提供的证据和法庭辩论做出裁判。

当事人主义赋予了当事人极大的主动权，案件审理的范围、定案证据的提供、甚至于诉讼时间的长短都完全受到当事人意志的影响。而更重要的是，当事人居于核心地位，法官消极中立，没有发挥诉讼指挥、程序控制的作用。一方面造成当事人滥用处分权，采取诉讼拖延来延缓程序进行，严重浪费诉讼资源；另一方面缺乏法官指挥，当事人对诉讼条件、证据情况、法官心证不了解，制约了实体正义的实现。

2.释明权与当事人主义诉讼模式的关系

（1）程序控制关系

法官释明权即是为克服当事人主义诉讼模式的弊端提出的。在当事人主义诉讼模式下，过多赋予当事人自由，诉讼进程很大程度上受当事人的控制。当当事人的事实主张和诉讼请求不清楚、不适当，或者提供的证据不足够、不合法时，抑或当事人恶意缠诉、拖延诉讼，法院也只能为了程序公正而保持消极中立。可见，当事人主义的肆意扩张，势必制约民事诉讼的功能发挥，带来诉讼拖延等一系列恶果。此时，必须赋予法官释明权，由法官控制程序，对当事人进行提醒和启示，推动诉讼有序进行，带动诉讼资源高效利用。

（2）弱势当事人的保护

当事人主义诉讼模式隐含了一个假设前提，即当事人双方力量均衡，在诉讼中能够平等地相互进攻和防御。在此前提下法官保持中立，由“平等的”双方当事人去主张事实、提供证据、自由辩论。直到最后，法官才根据法律，居于双方提供的证据和辩论进行裁判。但这事实上仅是一个不可能实现的前提，双方当事人是不可能绝对地平等的。诉讼中存在着“法盲”，因此需要法官在诉讼中告知弱势当事人诉讼权利义务、对当事人默示自认进行说明并询问、对举证责任进行提醒启示等。法官通过释明弥补当事人主义产生的诸多弊端。阐明行为保障了当事人主义功能的实现，同时也补正了它的漏洞，充分实现了程序公正与实体公正的统一。

（二）释明权与处分权原则

1.处分权原则的内涵

处分权原则是指当事人能够在法律规定的范围内，自由决定是否行使以及如何行使自己的实体权利和诉讼权利的自由。其核心是源于民事实体法律关系的意思自治，要求充分尊重当事人的自由意志，保障其能够自由支配、处理其与诉讼相关的事务。具体来讲就是诉讼的开始、诉讼请求的内容、案件审理的范围等内容都是依当事人意志展开的，当事人在诉讼中发挥着举足轻重的作用。

处分权原则是在当事人主义诉讼模式下，对诉权的动态保护。处分权的最大目的就是通过赋予当事人贯穿整个诉讼过程的处分自由，对诉权进行保护，保障当事人合法权益的实现。处分权意图通过让与当事人更多的自由，以此对抗法院审判权的实施，集中反映出对法院审判权的不信任。从某种意义上来讲，处分权与释明权似乎是一组针对性的权利，其关系具有对抗性.[5]

2.法官释明权与当事人处分权的关系及影响

如上所述，阐明权与处分权似乎天然地具有对抗性：一个通过赋予法官诉讼指挥权，进行程序控制，以此提高诉讼效率，保障诉讼顺利运行；另一个通过赋予当事人诉讼支配权，支配实体权利、程序权利以及程序进程，对抗审判权，维护私法自治，保障当事人的充分意志自由。但是，在这种天然的矛盾下却也蕴含着很深的统一性：

（1）目的的同一性。法官通过行使释明权，启示弱势方当事人补充完善诉讼请求、依法提交证据履行举证责任，提醒当事人行使权力和履行义务，保障实体公正；当事人行使处分权，充分表达内心真意，制约法官审判权，维护程序的尊严与价值，并促使当事人积极及时行使权利，通过维护程序正义，切实实现实体公正。

（2）释明权的补充性。法官释明权以当事人处分权的不当或不明行使为前提。只有在当事人不当行使处分权或者消极实施某些严重影响程序正义的处分行为时，法官才可以介入，通过发问、晓谕等释明行为，提醒启发当事人。例如：默示自认情形下，当事人对不利于己的事实，既不明确肯定，也不表示否定，当事人处分行为不明确时，就需要法官进行释明，通过说明后果并询问当事人，解除诉讼的不明确状态。可见，释明权是对处分权行使不当或不明的补充。

（3）行使的协调性。处分权和释明权的行使都是贯穿于诉讼始终的，释明权行使的前提是处分权的不当、不明行使。法官进行释明，一定是以处分权行使的状态、程度和范围为依据的。因此法官在诉讼中，一定要准确把握当事人的处分行为，掌握当事人的真实意志，这样才能够保证释明行为恰如其分，实现程序与实体的统一。

（三）释明权与协同主义

1.协同主义的内涵

协同主义是指在民事诉讼中由当事人和法官协同搜集证据材料，以发现案件真实。即主要由当事人向法院提出事实主张和证据资料，在当事人提供不能时，才由法官依职权主动调查相关证据资料。

协同主义是为了平衡当事人主义与职权主义的矛盾，可以看作是对二者的补充，甚至于将其看作与二者并列的第三种民事诉讼模式。一方面，协同主义可以发挥法官的司法能动作用，克服当事人主义所带来的诉讼拖延、实体不公和资源浪费；另一方面，协同主义防止法官职权过大，维护程序正义，妥善协调好审判权和诉权的关系，突显出当事人的真实义务。最终实现法官与当事人协同处理好民事诉讼各项事务的愿景。

2.法官释明权与协同主义的关系及影响

针对当事人主义诉讼模式下法官的被动性，协同主义一方面强调了当事人的诉讼促进义务，另一方面也强调了法官的诉讼指挥职权。即法官也应当更多地参与诉讼，发挥司法能动性，消除当事人主义所带来的弊端。

在协同主义之下， 法院能够帮助当事人确定案件的审理范围、推动纠纷一次性解决，同时也让当事人与法官能够有更多的沟通。双方当事人可以就案件事实、诉讼请求、举证责任等诉讼内容同法官进行充分交流，更多地了解法官的自由心证，实现有针对性地辩论，推动深度发掘案件事实，从根本上息诉止争。[6]而这一点与法官行使释明权有着高度的契合性，释明权也是通过法官提醒启发当事人完善声明与证据，强化法官与当事人的沟通，保证案件的公正解决，实现案件的实体公正。

释明权在处理法官与当事人就声明与证据的补充方面，与协同主义具有共通性，都是以沟通为桥梁，实质是保障实体公正，最终目的是平衡实体利益与程序利益。

三、我国在法官释明权理论实践中的现实问题及相应完善建议

（一）设立释明权的原因

1.现实原因

改革开放三十多年，虽然我国国民的文化素质有了极大的提高，不少人都具备了基本的法律素养。但是依旧缺乏相应的法律应用能力，同时由于我国律师代理制度不完善、司法援助制度不健全以及诉讼代理人能力参差不齐等多种原因，无形中妨碍了民诉法目的的实现，加深了当事人在诉讼中的实体不公。单纯依靠当事人的自我能力与认知去参与诉讼，已经不能适应日益精妙繁复的诉讼程序。在缺乏代理人帮助及代理人能力不足，影响当事人诉讼主张表达和证据提供的情况下，为了保障诉讼顺利有序进行及维护当事人诉讼利益，应当由法官行使释明权，就相关法律问题和事实问题向当事人发问、晓谕，促使当事人完善诉讼主张和证据提供，以实现真实充分的辩论。

2.立法原因

长期以来，我国的释明权在《民事诉讼法》中没有明确规定，仅可见于相关司法解释中，并且也只是对部分法律适用问题和程序问题进行规定，缺乏对事实问题的认定。这带来了诸多问题，一方面对于释明的方式、范围及时间缺乏明确规定，使法官在实际操作中难以掌握行使的标准，具有较大任意性。另一方面司法解释的效力层级较低，对法官的适用压力较小，造成释明权的消极行使，回避了对当事人的援助。需要将释明权确立为法官审理案件必须遵守的制度。

3.司法改革的要求

目前我国进行的司法改革中，诉讼模式正由职权主义向当事人主义过渡。纯粹的当事人主义模式下，存在着当事人双方诉讼力量失衡、诉讼迟延、突袭裁判等问题，此时需要通过法官行使释明权来平衡双方当事人的诉讼力量，充分实现程序公正与实体公正的统一，树立司法权威，保障当事人合法权益得到合理地维护。随着司法改革进程的推进，迫切需要释明权理论的建立与完善。

（二）释明权行使中产生的问题

1. 民事诉讼改革趋势与法官释明权的冲突

如前文所述，释明权是在当事人主义诉讼模式下，为了克服法官消极中立、强化法官诉讼指挥职权的一项制度。在职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式过渡的司法改革中，弱化法官对诉讼的干预，赋予当事人更多的参与诉讼、操控程序的权利，保障当事人处分权的充分行使已经成为大势。从这一背景来看，释明权理论似乎同我国当前的司法改革趋势背道而驰。

2. 立法不完备，释明权仅规定于相关司法解释，缺乏系统权威的立法规定

当前，我国仅在《证据规定》、《简易程序规定》等司法解释中规定有与法官释明权相关的内容。内容分散不全面，缺乏对范围、种类、行使方式等的具体规定，使法官抓住规定的漏洞，造成消极释明、过度释明的极端情况。同时，司法解释的权威性较低，在实际应用中，对法官不能形成有效的行使压力，留有太多的可操作余地，造成释明权功能的难以发挥。

3.缺乏对释明标准的准确界定，导致不同案件之间的释明失衡

释明是一项主观性的诉讼活动，每一名法官对行使释明权的“度”都有不同理解，在诉讼中释明的标准不一，导致当事人对每个案件中的阐明行为进行对比，产生不公正之心理评价。缺乏明确的行使标准，促使法官在案件的审理过程中难以把握，制约了案件的公正审理，影响了裁判结果的正义性。带来不同案件之间的释明失衡，产生争议性，造成当事人对法官释明权行使的不同评价。

4.缺乏对于法官违规释明的全面救济途径

如上所述，由于我国立法对法官释明权的规定不够完备，现实中存在着法官消极释明和过度释明的情形。此时针对违规释明的情况就需要相应的救济手段，可是从目前来看，当事人能够对不当释明进行救济的方式仅有上诉和申请再审。且这两种方式的要求极高，只在严重违背事实及程序要求时，当事人才可启动。这无疑增加了当事人的诉讼负担，不利于当事人合法利益的保护及诉讼目的的实现。[7]

（三）完善法官释明权的若干建议

1. 完善立法

针对释明权在立法层面的空白状态，首先，应当将释明权相关制度的建设纳入立法计划，在《民事诉讼法》中明确释明权的行使范围、方式、救济以及监督实施等详细规定，保证有法可依。其次，对于现有释明权规定的混乱局面，系统化地进行整理规范，对释明权的具体内容进行细化、明确。最后，完善相关配套实施细则的规定，为法官准确行使释明权提供清晰指导。

2. 明确释明之范围

对法官释明权行使的范围进一步明确。笔者建议采取列举的方式规定法官应当释明、可以释明、不得释明的具体内容。（1）应当释明，包括对当事人默示自认的释明、对调解效力的释明、诉讼请求不完整的释明、对上诉权的释明、对当事人主张与法院认定的有关法律关系性质和民事行为效力不一致的释明。此类释明属于法官的必为义务，对应当释明而不释明的，构成对程序的严重违反，当事人可以藉此上诉和申请再审。（2）可以释明，包括举证责任的释明、证据提供不足的释明、对不符法院依职权适用简易程序而告知当事人可协议适用的释明。对于此类释明，法官可以根据实际诉讼情况及当事人的诉讼能力，依自由裁量权决定是否释明。（3）不得释明，包括诉讼时效抗辩、精神损害赔偿请求权。这一类情况，属于受当事人完全支配的范围，法官绝对不得进行释明，否则亦构成对程序的严重违背。

通过上述列举式的设定，清晰地确定了释明权的范围，既有利于法官行使释明权，同时也有效地保障了当事人行使处分权的自由意志。

3.建立多层次的释明权救济途径

我国的民事诉讼立法中没有明确规定对违反释明权的救济措施，但是笔者认为从现有规定中的上诉权和申请再审权中可以找到救济的影子，但由于此二者的规定主要针对严重违反事实和程序的情况，还需要建立更全面的救济方式，即释明异议权。

（1）上诉权。不服一审判决时，当事人可以在上诉期间内向上级法院提起上诉，纠正一审错误。当事人行使上诉权只要不服一审裁判中严重违反程序和事实的即可，因此当当事人对一审中法官的释明行为不满时可以通过上诉权救济。如：法官过度释明，违背公正中立原则，另一方当事人可以提起上诉；或者在默示自认情形下，法官未尽“说明并询问”的释明义务，导致不利后果，亦可上诉。上诉权是民诉法之既有规定，可对严重不当释明行为进行救济。

（2）申请再审权。对已经生效的裁判，当事人认为有错误的可以申请再审。申请再审权类似于上诉权，同样都是针对法官的严重不当释明行为的救济措施，其救济的范围也是有限的。

（3）释明异议权。即当法官的诉讼指挥行为不当或有瑕疵时，当事人可以提出异议，要求法官进行解释说明，排除不当行为及其影响。释明异议权在德国、日本的法律中都有相关规定，此种救济措施更具普适性，可以针对各类不当释明。同时相较于前两种救济措施，释明异议权能够较快捷地排除不当释明，提高诉讼效率。笔者建议在民诉法中增加释明异议权，当当事人认为释明不当时，法官可以当场口头解释或通过书面予以澄清；当事人如对处理结果不满，还可以通过上诉或申请再审进行后续救济。

这样通过上诉权、申请再审权和释明异议权三个层次的救济措施，能够更好的保障当事人的合法利益，保证实体公正的实现。[8]

4.提升法官素质，增强释明能力

释明行为是一项高度主观性的诉讼活动，要实现释明权功能的发挥，对于法官有着很高的能力要求，法官的能力决定着释明权行使的成功与否。笔者建议从以下几个方面提高法官素质:（1）首先要加强有关审判实践中释明权理论极其行使技巧的培训，提升法官对释明权的透彻理解和准确把握；（2）重视法官职业道德培训，提升法官对审判工作的忠诚度，严守审判纪律，在坚持公正中立的前提下合法释明、合理释明；（3）加强法官释明能力培养，推动审判经验共享，使法官有能力协调处理好释明权与其他审判职权的关系，保证审判工作的合理有序完成。

来源：丰都法院

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