侵权责任法中安保义务规定之缺陷及其完善

侵权责任法中安保义务规定之缺陷及其完善

作者：南昌高新技术产业开发区人民法院 刘凡奇 田刚

一、问题的提出

小志，7岁，系罗某、黄某夫妇之子。2009年7月，小志与本村两名同伴小凯（12岁）、小军（10岁）在村旁玩耍，三名儿童不慎落入胡某、范某二人承包的鱼塘中，小志溺水身亡。受害人父母罗某、黄某诉至法院，要求两鱼塘承包人胡某、范某承担丧葬费、死亡赔偿金、精神损失费等共计15万余元。

本案中，两被告即鱼塘承包人应否承担责任？这就要考察其承担责任的法律依据。作为鱼塘承包人要承担责任，必须要有法律赋予的相关作为义务，否则便不能构成不作为方式的侵权。这就涉及侵权法理论及实践中的一个重要问题——安全保障义务（以下简称安保义务）。

二、安保义务的理论依据

构成不作为方式的侵权，必须要有法律赋予其明确的作为义务，行为人因“应当作为而没有作为”，才具有法律上的归责依据。也正因为此，法律对以不作为方式的侵权构成规定较为谨慎，必须要有明确的法理依据。总的来说，法律理论及实践上将安保义务作为相关主体的一项作为义务予以明确规定，主要基于以下几方面的理由：

1．报偿理论：即收益与风险相一致的原则，受工作物之利益者，负工作物损害之责。

2．危险控制：危险制造者，应负其责任，分担损害。从事相关活动之人，了解自己控制范围内的实际情况，最有可能预见可能发生的危险，并采取相应必要措施防止损害的发生、减轻损害程度。

3．效益成本：从经济效益考量，依上述第2点，安保义务人处于控制风险的有利地位，能以最小成本降低损害发生的概率及程度。【1】

三、我国相关法律规定之检讨

法律实践中，在案件事实查明以后，接下来就需要检索我国现行相关法律规定以寻找得以适用的法源基础。

（一）侵权责任法施行前的相关规定

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”这是《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施以前我国侵权法律在安全保障义务方面的规定。问题的关键在于本案事实能否被“……等经营活动或者其他社会活动”所涵摄？从“住宿、餐饮、娱乐”的列举性规定来看，所谓“等经营活动”， 其在解释上，性质应与前述列举事项保持一致，应无从包含本案承包鱼池之情形，因为此种经营在本质上是一种面向社会大众的营业（公共场所）；问题是，本案情形是否法律所称之“其他社会活动”？在法律的解释上，则应与前述“经营活动”作不一致的解释，否则法律无需后面之赘述。方便起见，此问题留待下面讨论。

（二）侵权责任法相关规定

《侵权行为法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

本条在立法目的及规范主旨方面与上述司法解释规定并无差异，可互为参照解释。参照侵权责任法的相关规定，便可以很好地解释上述司法解释里的“其他社会活动”，此“社会活动”似应采限制解释，而理解为一种群众性活动。所以，承包鱼池亦不应理解为此处的社会活动。

那么，侵权责任法中是否还有其他关于安保义务方面的规定，以涵盖本案情况？与本案情形最为相近者为《侵权责任法》第九十一条，该条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”对此，虽有将本法第九十一条解释为“工作物品致人损害”者，但通说认为本条第一款为地面施工致人损害之责任。依条文主旨及规范目的（本法第十一章为物件损害责任），不应扩大解释，更无法涵盖本案所述情形。【2】

概言之，现行法律规定在安保义务方面的规定范围狭小，且无一般性规定，而相关特殊侵权行为之列举有限，并无本案适用余地，应认为法无明确规定。

四、安保义务扩大适用的必要性

从比较法的角度来说，外国法律虽不能直接作为我国法律之渊源（下称法源），但其规定及判例学说亦可作为法理而为参照。

我国台湾地区“民法”规定，土地上之建筑物或其他工作物，因设置或保管有欠缺，致损害他人之权利者，由工作物所有人负赔偿责任。但于防止损害之发生已尽相当之注意者，不负其责任。【3】

美国侵权行为法规定，土地占有人对于进入其土地利益的人，负有一定的注意义务，但基于进入者身份的不同而有程度上的差异。【4】

在归责原则上，我国通说认为安保义务方面应采过错推定责任，其他学说亦有称为非绝对无过错责任着，但究其实质并无适用上的差异，被告如无法证明自己已尽相当的注意及告知义务，就应该负赔偿责任。此过失为对工作物设置或保管之过失，不必为此特定损害发生上的过失。

由上可知，我国法律在安保义务的规定上与其他国家或地区法律概括性的一般规定不同，采取了一种列举式规定，但由于其规定范围过于狭小，导致某些特定类型案件难以被现行法律所涵盖。因此参照相关法律，对我国法律关于安保义务的规定进行完善，在列举之外，再加一般性规定予以概括统领，实有必要。否则，便会出现实践中以相关诉请无法律依据而主张完全不予支持受害人诉讼请求的情况。【5】

五、实践中应予注意的问题

1、法源问题。民事案件法官不得以法律无明确规定而拒绝裁判，但可否以请求无法律依据而直接判决驳回诉请？依《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”的规定，个人认为不应简单驳回其诉讼请求。虽然，我国目前并无明文规定法理（学说）的法源地位，但并无妨依《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”规定，将法理置于法律的原则之下而为间接适用。

2、注意义务的程度问题。此应依土地场所、工作物之性质、对象的不同而有所区别。如地处荒野、路口、还是村庄附近，其注意义务应有高低程度之分；工作物危险程度不同，注意程度亦应有所区别；一般情况下，对未成年的注意义务要较成年人高，但在本案情况，事先无法预见进入者未成年人居多的情况下，前两项更具实质考察意义。应根据案件情况综合判断应达到何种程度之注意义务，但于本案鱼池之控制人似乎并未尽任何之注意、告知（警示）义务。

3、责任分担问题。死者为无行为能力人，监护人应为妥善照顾，其未尽妥善照顾监护责任，应减轻被告方责任，责任如何分担衡平，应综合各种因素公平裁量。

4、根据危险控制原理，危险制造者应负损害赔偿责任，无论该鱼池是否系被告挖掘形成，均不影响其责任的成立，只不过在责任分担上可作为考虑的因素。

注释：

【1】参见史尚宽：《债权总论》，中国政法大学出版社2000年版，第202—206页。

【2】详细分析参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第602—608页。

【3】参见史尚宽：《债权总论》，中国政法大学出版社2000年版，第202—206页。德、日、瑞、法之民法亦有相当之规定。

【4】杨立新：《给法官讲侵权法》，人民法院出版社2009年版，第190—191页。关于本案，此书第十八讲“对儿童未尽安全保障义致害的侵权责任”一章（第187—195页），可为参照。

【5】 周丽华、匡小明：《儿童溺水死亡，鱼塘承包人是否应承担责任？》，江西法院网，2011年12月4日

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