设立中公司行为的法律后果研究

设立中公司行为的法律后果研究

杨联明

一、　　设立中公司行为的法律后果之继受主体

所谓设立中公司行为的法律后果，是指设立中公司对其依法实施的行为的肯定性法律后果及不依法实施的行为的否定性法律后果。设立中公司行为的否定性法律后果即设立中公司的法律责任，它是一种混合型的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。如在我国《公司法》第207条中，责令停止发行和罚款系行政责任，退还所募资金及其利息是民事责任，构成犯罪的，要承担刑事责任。但鉴于民事责任是其主要形式，故本文只讨论其民事责任。

设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，享有有限法律人格，它可以从事一定范围的行为从而享有权利并承担义务，故其有一定民事责任能力，但又不具有独立民事责任能力.所以,其责任形式不同于法人之有限责任，亦不同于民事合伙之无限连带责任，而是一种特殊形态的无限连带责任。其特殊性表现在：当公司成立后，设立中公司的（债权）债务则成为公司的（债权）债务，发起人不再承担责任（有的国家和地区的法律规定创设人必须承担连带责任）；而当公司不能成立时，则由设立中公司和发起人承担无限连带责任，但在一般情况下，设立中公司的财产责任是第一顺序责任，即首位责任，发起人的财产责任是第二顺序责任，即次位责任。之所以如此认为，是基于以下认识：

首先，基于发起人的地位。发起人处于设立中公司的机关之地位，它对内组织公司的设立事务，对外代表设立中公司进行交往。这样，发起人与设立中公司具有不可分割的联系，发起人处于职权者地位，同时,发起人还享有一些特别的权利，如用实物出资的权利、享有报酬请求权等特别利益.所以,法律基于权责一致原则和社会公平原则，规定其承担无限连带责任。

其次，基于设立中公司的法律地位。设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，其地位具有不确定性和特定性。若经设立登记，公司即告成立，具有法人资格，设立中公司权利义务便归属于成立后公司。但当公司不能成立时，设立中公司便不具有法人资格，不具有有限责任。那么，一旦设立中公司不能清偿债务，必然由发起人、认股人、第三人承担设立中公司之此种风险.在这些人中，法律应该选择谁呢？法律基于发起人为设立中公司机关之地位及社会效率原则，规定应由发起人承担。因为发起人比认股人、第三人更能估计到公司设立尤其是募集设立的风险，并更容易采取措施消除此种风险。

再次，基于社会秩序和社会交易安全的维护等。公司的设立，尤其是股份有限公司的设立，其手续非常复杂，也极容易产生缺陷和弊端，尤以募集设立时为最。发起人自始即以欺诈的目的虚设公司的情形并不少见，而且股份有限公司设立的股份募集之社会性和公开性，涉及普通的社会大众，如果公司设立不健全，其对社会公众造成的危害是显而易见的。为防止公司发起人凭借公司设立行为谋取不正当利益，侵害投资公众权益或发生其他设立欺诈行为，危害社会安全，破坏社会秩序，法律规定发起人承担无限连带责任。

最后，虽然发起人和设立中公司对公司设立债务承担无限连带责任，但是，由于设立中公司拥有一定财产具有一定民事责任能力从而具有相对独立人格，而发起人仅为设立中公司之机关，故在责任顺序上由设立中公司承担首位责任，而由发起人承担次位责任。

上面论述了设立中公司的责任主体及责任顺序。下面来具体探讨公司成立时与不能成立时之法律后果归属及相关行为人的责任等问题。

二、公司成立时之法律后果归属

近年来，学者通说认为：设立中公司系即将成立之公司之前身（vorbid）,犹如自然人之胎儿，两者间超越人格之有无，在实质上属于同一体，此谓之同一休说。依同一体说之见解，设立中公司既与成立后公司归属于同一体，则设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。申言之，随着公司的成立，认股人（包括发起人）即成为股东，设立中公司所选任之董事及监察人即为公司之机关，且发起人以设立中公司之执行及代表机关所为有关之必要行为之法律后果，由于在公司成立之前业已归属于设立中公司，因此，与公司成立之同时，形式上亦当然归属于公司，此际，并不需特殊之移转行为，亦无需权义之继受。[2]对于设立中公司行为法律后果之归属，我国《公司法》没有涉及。但有学者认为："如果公司如期成立，设立中公司所为法律行为的法律后果由公司承受。"[3]这种观点在司法实践中亦被广泛接受。笔者亦赞同同一体说，认为如果公司如期成立，设立中公司行为之法律后果由成立后公司继受。

在理论和立法上，有的不同意设立中公司以自己名义同第三人订立之合同，其法律后果归属于成立后公司。如英国公司法规定："一家公司在组成法人组织以前，不能签订契约，或者从事任何具有法律效力的活动，这样在组成法人时，公司就不会受该契约的约束，即使公司设立条件中似乎含有执行此契约的同意"，"那些意欲代表一个尚未组成的公司而签订契约的人，如果他们是契约当事者，应对这样的契约承担个人责任。"[4]法国《商事公司法》亦有同样的规定。[5]我认为，上述规定并非科学.首先，这种观点实际上是将设立中公司视为无权利能力之社团，这与现代公司法理论和司法实践并不相适应。其次，行为人处于设立中公司机关之地位，是其代表机关，其意思表示是设立中公司发起人的整体意思，而非个人意思，故缔约主体已是设立中公司本身，法律后果归属于设立中公司，公司成立后，应当由公司自然继受。最后，这种观点不利于发起人、合同相对人及公司利益之保护。设立中公司的行为人为了公司之设立或为了未来公司之利益而与第三人签订合同，若此合同对设立中公司没有约束力，在公司成立后对公司没有约束力，相反,对行为人本人或发起人集体有约束力，这显然对发起人不公平。同时，合同的相对人是基于对设立中公司或成立后公司的信赖而行为，在一般情形下，因公司财产系多人财产之集合，故公司的责任能力要大于行为人的责任能力，这样，将行为法律后果归属于行为人的做法显然不利于合同相对人权益之保护。另外，行为法律后果归属于行为人，若行为人不将资金移归于公司，即或象英国法那样进行契约更新[6]或象法国法那样进行义务承担时，[7]合同之相对人不同意变更，从而造成公司利益或期待利益之落空，进而危害社会交易之安全，影响社会秩序之稳定，不符合社会经济效益、效率之原则，造成社会资源的浪费。如设立中公司为公司开业准备而购买的机器设备，若行为人不将其移归于公司，这势必造成万事俱备，只欠东风之情形，影响公司的正常开业和正常运营。就算行为人同意移归，合同相对人同意变更，亦甚麻烦，不甚经济。

鉴于以上讨论，我认为，设立中公司行为之法律后果应由成立后公司继受。但此处涉及到对设立中公司行为之界定问题。设立中公司行为是设立中公司以自己名义为公司设立和开业准备所必需而依法实施的一系列行为。因此，设立中公司只要是以自己名义又是在公司设立和开业准备必需的范围内，即使是以自己名义同第三人订立合同，其法律后果亦移归成立后公司。如设立中公司以自己名义实施的购买厂房、机器设备、征用土地、经营作为出资的企业等开业准备行为，以自己名义实施的发行股份、刊登募股广告等设立行为，均由成立后公司承受。但如设立中公司以自己名义同第三人签订的以成立后公司生产的产品为标的的买卖合同，其法律后果则不能移归于成立后公司，因该行为不是为公司设立和开业准备所必需。

此外，如果设立中公司以成立后公司名义同第三人订立合同，其法律后果如何继受？对于这个问题，学说和立法实践可以说是一致认为不能由成立后公司自然继承。笔者亦赞同此观点。因为从法的一般理论来看，名称是法人或非法人团体的附属物，以某一团体的名称为某种法律行为，必须以其团体的存在为前提，否则，会因"名不符实"而导致欺诈，而公司在成立前，公司法律实体还未产生，故设立中公司不得以公司名义同第三人进行交易。我国台湾学者黄川口亦认为："公司未经设立登记而以公司名称经营业务或为其他法律行为者，殊属不法行为，蒙混谋取不法利益情事尤易发生，自应禁止，自不容盗取公司名义以窃取公司之权益，而逃避赋税与政府之管制，有违公平竞争交易之原则。"[8]但是，我们需要明确的是，虽然设立中公司以公司名义与第三人签订合同殊属不法行为，但从社会秩序之稳定，社会交易之安全，社会交易之成本及效益原则，以及合同当事人权益之保护出发，它并不必然导致无效。对于其法律后果之归属及行为欠缺之救济，学者们的观点和各国法律的规定不尽相同，通常有以下几种情形：1、设立中公司及其代理人作为行为人共同承担。[9]2、由行为人个人或总体承担。[10]3、通过成立后公司之追认由成立后公司承担。[11]我国《公司法》对此未作明确规定.但根据我国合同法和民法原理，如果合同主体不符合法律规定，合同应确认无效，导致合同无效的责任方应承担法律责任。由于设立中公司不具备公司主体资格，以公司名义所签合同和所为行为，应认定无效，由行为人直接承担责任。但是,如果成立后公司根据我国民法和合同法中债权债务移转及合同主体变更的一般原则，对此行为进行追认，则对其产生法律效力。

三、公司不能成立时的法律后果归属

所谓公司不能成立，是指公司在设立过程中因发起人全体或公司创立大会作出决议，或者因其他原因，导致公司未能完成设立登记，未能取得法人人格之情形。公司不能成立时的法律后果（主要是法律责任）通常包括：1、公司设立行为所产生的债务和费用。2、退还认股人已缴纳的股款及股款之银行同期存款利息。对于公司不能成立时之责任归属，已如前述，应由设立中公司和发起人负无限连带责任，但设立中公司负第一顺序责任，即首位责任；发起人负第二顺序责任，即次位责任，只有在设立中公司之财产不足以清偿债务时，权利人才可以追诉发起人。

四、设立中公司行为人之责任

鉴于设立中公司行为人与设立中公司及成立后公司之密切关系，本文对设立中公司行为之发起人、董事、监事的责任作一简单论述。

1、公司发起人的责任

对于公司不能成立时，发起人应与设立中公司负无限连带责任已作论述，故这里只讨论公司成立时发起人的责任。公司成立时，发起人分别承担着对公司的责任和对第三人的责任。

发起人对公司的责任主要包括：

（1）资本充实责任。所谓资本充实责任，是指为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。它通常包括认购、缴纳、交付担保责任及差额填补责任。认购担保责任是指为设立股份有限公司而发行股份，其发行股份如未认足或认购后又被取消时，由发起人共同认足。缴纳担保责任是指股份认购人未按招股说明书或公司章程所定期限缴纳股款时，发起人对股款未缴纳部分负连带缴纳义务。交付担保责任是指按现物出资的发起人不按章程规定交付出资现物时，其他发起人应按未交付现物时的价额，承担补交出资的连带义务。差额填补责任是指公司成立时，如果出资现物的实际价额显著低于章程所定价额时，其它公司设立者对不足的差额部分承担连带的填补责任。资本充实责任系无过失连带责任。

（2）损害赔偿责任。发起人的下列行为，致公司受到损害时，公司有权向发起人请求损害赔偿：①发起人所得到的特别利益、报酬或对公司负担的设立费用有滥用而使公司受损的；②用以抵作股款的财产估价过高而致公司受损的；③发起人负连带认购缴纳义务致公司受损的。此项责任系无过失连带责任。

（3）在公司设立过程中，发起人为公司设立所支付的费用，若经创立大会或设立中公司的执行机构如董事会等审核后未予承认或予以削减，这些费用应由发起人承担。

关于发起人对公司的民事责任，各国或各地区公司法都有较为完备的规定，如日本《公司法》规定了担保责任、价格填补责任和损害赔偿责任。[12]台湾公司法规定了连带责任和损害赔偿责任。[13]我国《公司法》第47条亦规定了连带责任和赔偿责任。但和国外相比，似乎规定得笼统、粗糙了些。

关于发起人对第三人的责任，多数国家法律有所规定，但不完全相同。如日本《公司法》规定，发起人有恶意或过失，其应对第三人负损害赔偿责任。[14]我国台湾《公司法》除规定发起人对于设立中公司设立事务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿之责外，还规定：公司成立时，对设立中公司所生债务不予认可，则由发起人对此债务负连带清偿责任，但若发起人代公司清偿债务，则得按其限度就债权人之权利，以自己之名义，代位行使，但不得有害于债权人之利益。[15]我认为，发起人对第三人的责任，应以发起人在履行职务的有恶意或过失为前提，即实行过错责任原则，对于无过失造成第三人损害的，应由成立后公司承担。

2、公司董事、监事之责任

各国公司法一般规定，董事、监事在募集设立时，有调查公司的设立经过而向创立会提出报告的义务，若违反此法定义务或作虚伪的报告，应对公司的损害负赔偿责任，其因此而致第三人受损的，对于第三人应与公司负连带赔偿责任。

另外，董事及监事怠于申请公司设立登记，或申请登记时有虚伪记载的，应对公司所受损害负赔偿责任，其因此而致第三人受损害的，对于第三人应与该公司负连带赔偿责任。

最后，董事在履行职务时，有超越其权限或违反法律规定之情形，则由其独立承担责任。

【注释】　 作者单位：中国社会科学院国际法研究中心。
有的学者使用设立中公司“责任”或“法律责任”称谓，我认为此说不妥。因为，从法理上讲，“责任”、“法律责任”是指行为的否定性法律后果，即法律义务，而设立中公司行为的后果就不仅仅是否定性法律后果，亦包括肯定性法律后果，即法律权利和法律义务的统一。故本文使用设立中公司“法律后果”称谓。
柯芳枝：《公司法论》，台湾：台湾三民书局，1991年版，第21页。
江平主编：《公司法教程》，北京：法律出版社，1994版，第161页。
（英）REG·佩林斯：《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海：上海译文出版社，1984年版，第30页。
见法国《商事公司法》第5条。
同，第30页。
同，第5条。
黄川口：《公司法论》，台湾，中正书局印行，第92页。
见德国《股份公司法》第41条第1款之规定，德国《有限责任公司法》第11条之规定，美国《标准公司法》第204条之规定。
见德国《股份公司法》第41条第2款之规定。
王书江等译：《日本商法》，煤炭工业出版社，1994年版，第35-36页。
同，第190-191页。
同，第35-36页。
同]，第129页。

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